(926 S. K. m. 118, 119) (5434 S. K. m. 53)
Davacı vasisi, 04.06.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde davacının, Ankara 28 nci Mknz. P.Tuğ. K.lığından, Erzurum 9 ncu Kor. K.lığına atandırılma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemli talebi Dairemizin 29 Haziran 2004 tarih ve 2004/689 Esas nolu kararı ile davalı idarenin birinci savunması alındıktan sonra gözden geçirilmek üzere yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Davacının yürütmeyi durdurma kararının kaldırılmasına ilişkin talebi Dairemizin 22 Eylül 2004 tarih ve 2004/689 Esas nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davacı Doğubayazıt 1 nci Mknz. Tuğ.2 nci Ksf. Tb.K.lığı emrinde görev yaparken hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir kanaatiyle sicil tanzim edilmesi sebebiyle 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesildiği ve bu işleme karşı açılan iptal davası önce AYİMin 1.Dnin 12.09.1989 tarih ve E:1989/332, K.1989/320 sayılı kararı ile reddedilmesine karşın yargılamanın iadesi istemi sonucu söz konusu ayırma işleminin AYİM 1.Dairesinin 17.12.2002 tarih ve E:2002/587, K:2002/1713 sayılı kararı ile iptal edildiği ve bunun üzerine davacının 09.06.2003 tarihinde 28 nci Mknz.P.Tuğ. (Barış Gücü Tuğ.) K.lığı (Mamak-Ankara) emrine atandığı bilahare 2004 yılı atamaları ile davacının Erzurum 9 ncu Kolordu K.lığına atandırıldığı, davalı idarenin savunma ekinde sunduğu GATAnın 15.12.2003 tarihli üç uzman tabip imzalı raporunda ve dava dilekçesi ekinde sunulan GATA Ruh. Sağ. ve Has. ABD. Bşk.lığının 05.04.2004 tarihli epikriz raporunda, Ankara Numune Hastanesi Sağlık Kurulunun 05.11.2001 gün ve 34149 sayılı raporunda konulan kronisite kazanmış şizofreni rahatsızlığının davacıda devam ettiğinin belirtildiği ve Ankara 16. Sulh Hukuk Mahkemesinin 11.07.2003 gün ve K:200171281 sayılı kararı ile davacıya vasi atanmasına karar verildiği görülmektedir.
TSKde görevli Subay ve Astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 118 nci maddesinde söyle sıralanmıştır.
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b. Sağlık durumu, c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d. İstekli bulunduğu yerler,
Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra, aynı Kanunun 119 ncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölge ve garnizonlarda personelin kalma süreleri, atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının müştereken çıkarılacakları Yönetmelikte belirleneceği öngörülmüştür.
926 Sayılı Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak da Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirme Hakkında Yönetmelik çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde; Subay ve Astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır.
a) Mesleki programları, meslek içi, eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Kıta hizmeti zorunluluğu, c) Terfi durumu, d) Sınıf ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarını hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Atama istek kartlarında belirttikleri yerler hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 12 nci maddesinin (g) bendi, idari, asayiş vesair zaruri sebepler ile subay ve astsubayların bulundukları, bölge ve garnizonlardaki hizmet sürelerini tamamlamadan atanabileceklerini öngörmektedir.
Ayni Yönetmeliğin 24 ncü maddesinde ise genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilecek haller tek tek belirtilmiş diğer idari ve zaruri sebeplerde bu hallerden sayılmıştır.
Dava dosyasında yer alan ve davacının statü dışında geçirdiği sürelerle ilgili tazminat talebi hakkında verilen AYİMin 1.Dnin 31.03.2004 tarih ve E:2003/1384, K.2004/461 sayılı kararı....... TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinde Subay ve Astsubayların barışta ve savaşta, yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gerektiği belirtilmekte, ayni yönetmeliğin hastalıklar ve arızalar listesinin 15 maddesinin B ve D fıkralarına göre de şizofrenin askerliğe elverişsizlik sonucunu doğuran hastalık olduğu belirtilmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, davacının statü dışında kaldığı dönemde, subay olarak görev yapmak için gerekli sağlık niteliğine haiz bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle ayırma işlemi iptal edilen davacıya, statü dışında geçen sürelere ait hizmet aylık ve özlük haklarını, görevde/statüde imiş gibi değerlendirilerek tazmin edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 53 ncü maddesinin 4 ncü fıkrası Asgari beş sene emekliliğe esas bir hizmette bulunmak şartıyla tedavisi gayrimümkün bir malûliyete duçar olup herhangi bir şekilde kazanç ve başkasının yardımı olmaksızın idamei hayat imkânı kalmayan adî malûllere; (Mezkûr kanunun 48 inci maddesinde yazılı hususlar nazarı dikkate alınmak suretiyle) 15 sene fiili hizmeti bulunan malûller gibi maaş tahsis olunur hükmüne amir bulunmaktadır.
Davacı, açıklanan sağlık durumu itibariyle 5434 sayılı emekli sandığı kanununun 53 ncü maddesinin 4 ncü fıkrası hükümleri uyarınca ayırma işleminin tesis tarihinde adi malul olarak emekli olma şartlarına, haiz bulunmaktadır. Esasen iptal kararının özünü de, idare tarafından yapılmayan bu işlem oluşturmaktadır. Bu nedenle davacının statünün dışında kaldığı süre zarfında uğradığı maddi zararı da mahrum kaldığı adi malullük aylıkları oluşturmaktadır.
Sonuç olarak ayırma işleminin tesis edildiği tarihten iptal kararı ile göreve döndüğü tarihe kadar statü dışında geçen sürelere ilişkin olarak 5434 sayılı Kanunun 53/4 maddesi kapsamında hesaplanacak adi malul aylıklarının yasal faizi ile birlikte maddi tazminat olarak davalı idare tarafından ödenmesi gerekmektedir. ....... şeklindedir.
Yukarıdaki açıklamalara göre, davacının halihazırda subay olarak görev yapmak için gerekli sağlık niteliğine haiz bulunmadığı, hakkında adi malul işlemi yapılması gerektiğinin yargı kararı ile belirlendiği ayrıca davacının hacir altında olup tedavisinin devam ettiği görülmekte olup bu nedenlerle davacının atama işlemine tabi tutulmasında kamu ve kişi yararının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı hakkında tesis edilen atama işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy