(2709 S. K. m. 125) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5, 23)
Davacı 20.06.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; meslek hayatı boyunca başarılı çalışmalarından dolayı takdir edildiğini, 2000 yılında erken terfi ettiğini, Ds.Kt.K.Tnk.Bnb.T.G. tarafından kendisine herhangi bir ceza, ikaz ya da savunma verilmemesine rağmen önyargı ile yaklaşıldığını belirterek sübjektif değerlendirmeler neticesi takdir edildiğini değerlendirdiği 2003 yılı 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notu ve menfi kanaatlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 1995 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının çok başarılı bir sicil safahatının olduğu, dava konusu 2003 yılı sicil döneminde 20.02.2003 tarihinde ayrılış sicili düzenleyen 1nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, sicil belgesinde 41 nci maddeye yapılan işaretlemenin menfi kanaat sonucunu doğurduğu, ayrıca 43ncü maddenin b şıkkına işaretleme yapıldığı, 02.05.2003 tarihi itibari ile sicil düzenleyen 1nci sicil üstünün henüz kanaat edinemediği, 2nci sicil üstünce ise çok iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, sicil belgesinde 41 nci maddeye yapılan işaretlemenin menfi kanaat sonucunu doğurduğu, ayrıca 43ncü maddenin b şıkkına işaretleme yapıldığı, dönem içerisinde 2 adet olmak üzere meslek hayatı boyunca 1 şerit rozet ve 18 takdir ile taltif edildiği, ceza ve ikaza muhatap olmadığı görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5 nci maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden bir başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima gözönünde bulundurulur... Düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre sicil üstleri hakkında hüküm verilir. denmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır
Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu 2003 yılı sicil işlemleri değerlendirildiğinde; 1 ve 2nci sicil üstü sicil notlarının, davacının çok başarılı sicil safahatı ile uyum içinde olduğu, bariz bir sapma göstermediği, objektif bir değerlendirmeye dayalı, hukuka uygun sicil notları olduğu, takdir yetkisinin de eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı görülmektedir. Ancak, davacı hakkında 09.01.2003 tarihli rapor ile 2 ay spordan muaf kararı verilmiş ise de safahatında fiziki yetersizliğine yönelik herhangi bir kanaatin mevcut olmaması ile 27.05.2003 tarihli takdir içeriğinden bahar turnuvasında basketbol kupasını kazandırdığı anlaşıldığından her iki sicil üstü tarafından sicil belgesindeki 41 nci maddeye yapılan ve menfi nitelik sonucunu doğuran işaretlemenin, subjektif bir değerlendirmeye dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan aynı sicil üstlerince sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümünde, 43ncü maddenin b bendine işaretleme yapıldığı, Subay Sicil Yönetmeliğinin ek 1nci maddesine göre belirtilen işaretleme menfi kanaat sonucunu doğurmamakla birlikte karşılığının ise bir üst göreve hazırlık durumunun eğitimini gerektirdiği şeklinde bulunduğu görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 23ncü maddesi Sicil belgelerinde yer verilen nitelikler, aşağıda belirtilmiştir:
a. Temel nitelikler bölümü:
Bu bölüm, her subayda mutlaka olması gerektiği değerlendirilen nitelikleri ihtiva etmekte olup, nota tahvil edilmez. Bu niteliklerde zafiyet görülmesi hâlinde, yapılacak inceleme ve takibi müteakip personelin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik veya ahlâkî durum nedeniyle ayrılması sağlanır.
b. Genel ve görev icra nitelikleri bölümü:
Bu bölümde, her subayda değişik derecelerde bulunan genel nitelikler ile subayın bulunduğu görev yerindeki performansını değerlendirecek görev icra nitelikleri yer almaktadır. Bu nitelikler, nota tahvil edilmek suretiyle subayın kendi emsalleri içinde ayırt edilmesine imkân sağlanır.
c. Özel ve ayırt edici hususlar bölümü: Bu bölümde, her subayda bulunan değişik özellikler değerlendirilir ve subayın müteakip safahatında ve görevlendirmelerinde diğer niteliklerle birlikte dikkate alınır. Bu bölümdeki nitelikler; Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca tespit edilecek esaslar doğrultusunda seçim veya atamalara yönelik olarak değerlendirilir; ancak sicil notunun, nota tahvil edilmesinde dikkate alınmaz hükmüne amir bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümündeki niteliklere yapılacak işaretlemeler, personelin bazı özel görevlere seçim ve atamasında doğrudan etkili bulunmaktadır.Bu nedenle menfi kanaat sonucunu doğurmasa da az önce belirtilen önemli özelliği nedeniyle içerik olarak menfi olduğunda kuşku bulunmayan 43ncü maddenin b bendine yapılan işaretlemenin de hukuka uygunluk denetiminin ayrıca yapılmasında zaruret bulunmaktadır. Bu çerçevede yapılan incelemede bu şekilde yapılan işaretlemenin haklılığını ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı aksine davacının görev ve disiplin performansının çok iyi seviyede bulunduğu bu sebeplerle söz konusu işaretlemenin subjektif bir değerlendirmeye dayandığı ve hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle,
1) 2003 yılı 1 ve 2nci sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE
2) 2003 yılında 1ve 2nci sicil üstlerince sicil belgesinin 41 nci maddesine yapılan işaretlemenin İPTALİNE,
3) 2003 yılında 1 ve 2 nci sicil üstlerince sicil belgesinin 43 ncü maddenin b bendine yapılan işaretlemenin İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
2003 yılında her iki sicil üstünce davacıya ait sicil belgesinin 43 ncü maddesinin b bendine yapılan işaretleme, Subay Sicil Yönetmeliğinin Ek-1 maddesine göre menfi kanaat sonucunu doğurmamaktadır. Hal böyle iken, özellik arzeden görevler ile atamalarda, bu işaretlemelerin dikkate alınmayacağı ortadadır. Esasen idare tarafından hazırlanan dokümanlarda, sicil notları ile menfi veya ilave olarak yazılan müspet kanaatler yer almaktadır. Bu nedenle 43 ncü maddenin b şıkkına yapılan işaretlemenin davacı hakkında yapılacak herhangi bir görevlendirme ve atama işleminde dikkate alınabilecek mahiyette bulunmadığından ve hukuk aleminde de bu yönde sonuç doğurmadığından iptaline gerek olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy