(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı vekili, 18.06.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 14.09.2004 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı bir astsubay olduğunu, hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin tesis edilme sebebinin, almış olduğu disiplin cezaları olduğunu, bu cezaların, vahamet derecesi itibarıyla müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasını engelleyecek nicelik ve nitelikte bulunmadığını belirterek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61 nci maddelerinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 Sayılı Kanunun 94/b maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.Emekli Sandığı hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiş, bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında yapılacak işlemlerin şekil ve zamanının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde hüküm altına alınacağı yazılmıştır.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesi ile de (Değişik: 18/8/2000 RG 24144/8. md.) Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlakî durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar. düzenlemesi getirilmiştir.
Yönetmeliğin 61 nci maddesi de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince ya da Personel Başkanlıklarınca başlatılması halinde izlenecek prosedürü düzenlemiştir. Buna göre kısaca sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağı düşünülen personelin durumunun Kuvvet veya J.Gn. K.lıklarında maddede sayılan kişilerin katılmasıyla oluşturulacak bir komisyonda görüşüleceği, bu kararın komutanın onayına sunulacağı, onayı müteakip G. Başkanının Yüksek Askeri Şuraya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şuraya girmesinin uygun bulunmaması halinde ilgili komutanlıkça daha önce verilen karara göre işlem yapılacağı hükmü getirilmiştir.
Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira zikredilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca Davacının yaptıkları ile, hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müştekar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vahamet derecesi itibarıyla artik Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Dava dosyası ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Astsubaylığa naspedilip son rütbesi kıdemli çavuşluğa 2001 yılında terfi eden davacının, Batman İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken, rahatsızlığını öne sürerek izin aldığı halde özel aracı ile terör tehdidi altında olan bölgelerde dolaştığının tespit edilmesi nedeniyle 29.09.2001 tarihinde (4) gün oda hapsi cezası, üstü durumundaki bir personel karşısında askeri adap ve terbiyeden uzak davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle 26.11.2001 tarihinde uyarı, İzmir İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken; Kod Kavak uygulamasına çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle 26.09.2002 tarihinde (7) gün oda hapsi cezası, emir verilmesine rağmen sorumluluk bölgesindeki sanatçılı program yapan içkili bir gazinoya gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle 24.03.2003 tarihinde (7) gün oda hapsi cezası, alkollü olduğu sırada bir uzman jandarma ile münakaşa ettiği, daha sonra izinsiz olarak görev yerini terk ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle 22.07.2003 tarihinde (7) gün oda hapsi cezası, 19.08.2003 günü özel aracı ile, kaza yaptığı ve araçta yolcu olarak bulunan bir uzman jandarmanın omzundan yaralanarak 45 gün istirahat aldığı halde bu olayı gizleyerek yazılı ve sözlü olarak defalarca emir verilmesine rağmen idari ve adli konularda meydana gelen olayları amirlerine bildirmemesi nedeniyle (7) gün oda hapsi cezası, görev yaptığı süre içinde görevini devamlı ikinci planda tuttuğu, disiplinsiz davranışlarının olduğu, mesleki eğitim ve öğretim konularında tüm ikaz ve sözlü uyanlara rağmen kendisini geliştirmemesi nedeniyle 16.10.2003 tarihinde uyarı, 21.12.2003 günü nöbetçi astsubay olduğu sırada, telsiz ve telefon çağrılarına zamanında cevap vermemesi, haberleşme ile ilgili verilen emirlere riayet etmeyerek telsiz ve telefonu meşgul edilmesi ve santral operatörünü kontrol etmemesi nedeniyle 29.12.2003 tarihinde (7) gün göz hapsi cezası, görevli iken, izinsiz olarak müzikli ve içkili lokantaya gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle 30.12.2003 tarihinde (7) gün oda hapsi cezası, mesleki içi eğitim ve öğrenimi geliştirmek maksadıyla yapılan sınavda başarısız olması, emir ve ikazlara rağmen kendisini geliştirmemesi nedeniyle 06.01.2004 tarihinde 1/20 aylık kesme cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca, İzmir İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken; 24.09.2002 günü karıştığı bir kavgada aynı birlikte görevli bir uzman jandarmaya yumruk atmak ve müteakibinde kendisine zimmetli tabancasını eline almak suretiyle işlediği Ast'a müessir fiil ve kavgada korkutmak amacıyla silah çekmek suçlarında hakkında İzmir-Poligon Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca 25.12.2002 gün ve 2002/2819 E., 2002/863 K. sayılı iddianame düzenlenmiş olup, yargılanmasına halen devam edilmekte olduğu, 30.05.2003 tarihinde oda hapsi cezasının infazı sırasında, disiplin cezası odasına kapatılan 4 arkadaşı ile birlikte kendinin getirdiği kutu bira ve 35cl.lik votkayı içmek ve kutu bira ve votka şişesiyle ile 2 adet fotoğraf çektirmek suretiyle işlediği Oda hapsi infaz koşullarına uymamak suçundan hakkında İzmir-Poligon Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca 29.12.2003 gün ve 2003/1725, E.,2003/646 K. sayılı iddianame düzenlenmiş olup, yargılanmasına devam edilmekte olduğu, 30.01.2004 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesi (a,b,c) bentleri uyarınca Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin düzenlendiği gerekli prosedüre uyularak alınan resen ayırma kararının 01.06.2004 tarihinde İçişleri Bakanı tarafından onaylanarak ayırma işleminin tesis edildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen disiplin safahatı itibari ile davacının daha meslek hayatının başlangıcında çok sayıda disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, tavır ve hareketlerini cezalara rağmen düzenleyemediği, aşırı derecede menfaatine ve içkiye düşkün olduğu, eylemlerinin disiplin bakımından artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasını engelleyici vahamet derecesine ulaştığı, görülmekle Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin a, b, ve c fıkraları uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemlerinin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira gerekçe içeriğinde de belirtilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği bir başka ifade ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60ncı maddesi kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının hukuka uygunluk denetimi ile belirlenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 125 nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21 nci maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır.
Bu çerçevede, Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hallerin varlığı halinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, oranlılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır (ERKUT, Celal: Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120; GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OĞURLU, Yücel: Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).
Avrupa Birliği Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8den 11e kadar ki maddelerinin 2 nci fıkraları, 14 ile 15 nci maddeleri ve Ek Birinci Protokolün 1 maddesi hükümlerinde yer alan ölçülülük ilkesi, AİHM ve ATAD kararlarında yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmaktadır. Avrupa birliği hukuku bakımından hukukun genel ilkesi mesabesinde olan ölçülülük esasi, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ve 15 nci maddelerinde vücut bulmuş, bu surette pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hakimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile kişinin özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.
Diğer taraftan, Mahkememizin de, benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim, AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini uygulaya gelmektedir (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).
Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde, davacının meslek hayatının başlangıcında disiplinsiz davranışlarının bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda belirtilen disiplin cezalarının vahamet derecesi itibarıyla davacının artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunmadığı, kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olmasına dayanak olacak disiplini esastan sarsan eylemin söz konusu olmadığı, tesis edilen ayırma işleminin erken ve kişi yararı-kamu yararı dengesini sağlamaktan uzak bir işlem mesabesinde olduğu görülmektedir. Bu nedenlerle dava konusu ayırma işleminin iptalinin gerektiği görüşünde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy