(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı 31.5.2004 tarihinde Ümraniye Asliye Hukuk Mahkemesi, 8.6.2004 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçesinde özetle; 2000 yılı genel atamalarında Istanbul İl J.K.lığına atandığını, 1995 yılından beri daimi olarak yanında kalan annesinin 2000 yılında yakalandığı rahim kanseri nedeniyle ameliyat edildiğini ve tedavilerinin halen İstanbulda devam ettiğini Kemoterapi ve Radyoterapi tedavileri sırasında bağırsakta tıkanma ve çatlaklar oluşması nedeniyle ve dışkının meseneye sızması sonucu 3 ayda bir pigtail değişimi ameliyatı yapıldığını, annesinin bu rahatsızlıkları nedeniyle GATA sağlık Kurulunca Hayati öneme haizdir, Kadın Hastalıkları ve Tıbbi Onkoloji uzmanının bulunduğu bir yerde ikameti uygundur. raporu tanzim edildiğini söz konusu atamanın İstanbulda bırakacak kimsesi olmadığı annesinin hayati önemi haiz tedavilerinin devamına olanak bırakmadığını, annesinin rahatsızlığına ilişkin raporların J.Gn.K.lığı Atanma Şube Müdürlüğüne iletilmesine rağmen tesis edilen atamanın hukuka aykırı olduğunu ifade ederek işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 13.7.2004 tarih ve 2004/765 Esas Nolu kararı ile kabul edilerek işlemin yürütülmesi durdurulmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinde; dava konusunun davacı astsubayın 2000 yılında atandırılmış olduğu İstanbul Garnizonunda görev yaparken 2004 yılı 2 nci Coğrafi bölge hizmeti için muhtemel şerhli hazırlık tebligatının katiye dönüşmesi sonucu, J.Gn.K.lığının 2004 yılı genel atamalarında Siirt Garnizonuna atandırılması işlemi olup, davacının dilekçesi ve davalı idarenin savunmalarından uyuşmazlığın davacının annesine bakmakla yükümlü olup olmadığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre davacının annesinin sağlık durumunun dava konusu atama işlemine etkisi olup olmadığı üzerinde düğümlendiği görülmektedir.
Dava konusu olayın çözümünde öncelikle yasal düzenlemelere bakıldığında; buna ilişkin hususun 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 nci maddesinde ele alındığı görülmekte olup buna göre;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler.
Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra, aynı Kanunun 119 ncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tesbiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile belirleneceği öngörülmüştür.
926 sayılı Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak da, TSKna Mensup Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hakkında Yönetmelik çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde: Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır.
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b. Kıt'a hizmeti zorunluluğu,
c. Terfi durumu,
d. Sınıf ve ihtisasları,
e. Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları.
f. İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g. Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler. hükmü yer almaktadır.
Atanan personelin atanmasında kaçıncı dereceye kadar yakınlarının sağlık durumlarının ve bunların ne tür sağlık sorunlarının dikkate alınacağına dair düzenleme getiren Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 40 ncı maddesinin ise;
Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi veya bakmakla yükümlü olduğu eş ve çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması, sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır.
İkinci yıl aynı mazereti ileri sürenlerin atanmalarının bir yıl daha ertelenebilmesi için GATA, GATA Haydarpaşa, Mareşal Çakmak, Kasımpaşa (Deniz), İzmir (Kara) ve Eskişehir (Hava) askeri hastanelerinin birinden aynı nitelikte sağlık kurulu raporu almaları gerekir.
Kendi eş ve çocukları verem, kanser, akıl ve ruh hastalıkları ile gelişim bozukluğu gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara duçar olan personel için bu süre, ikinci fıkrada belirtilen askeri hastanelerden her yıl rapor almak şartıyla her rütbede üç yıla kadar uzatılabilir. Ancak bu hastalıkları sebebiyle yapılacak ertelemenin süresi hiç bir şekilde toplam altı yılı aşamaz.
Ömür boyu müşahede altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik özürlülük hali, kalıtsal yollarla geçen Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmaz. Kendisi, eşi ve çocukları bu tür hastalıklara duçar olan subay ve astsubayların atamaları, GATA veya GATA Haydarpaşa Askeri Hastanelerinin sağlık kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılır ve ertelenir. Bu fıkra kapsamına giren hastalıklar için ikinci yıldan sonraki müteakip sağlık kurulu raporları iki yılda bir alınır.
Dava konusunun yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesinde; yukarıda da ifade edildiği gibi dava konusu işlemde garnizon hizmet süresi, 2 nci bölge hizmet süresi kadro ve rütbe uyumu/uyumsuzluğu gibi atamalarda dikkate alınan temel konularda bir uyuşmazlık söz konusu olmayıp, sorun davacının annesine bakmakla yükümlü olup olmadığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 40 ncı maddesine göre davacının annesinin sağlık durumunun atamalarda dikkate alınıp alınamayacağıdır. Öncelikle belirtilmesi gereken herhangi bir sosyal güvenlik şemsiyesinden doğrudan yeterli düzeyde geliri olmayan ve sağlık hizmeti almayan ve bu durumda iken uzun yıllardır erkek evladı ile birlikte yaşayan bir annenin bakıma muhtaç olduğunu kabul etmemek ne Sosyal Devlet İlkelerine ne de Türk Toplumunun insan ilişkilerinde önemli bir yeri olan informal kültürel yapısına uygun düşmeyecektir.
Dava konusu olayın somutunda davacının annesi
.in dava açıldığı tarihte evli olduğu, eş ve diğer çocuklarının Ispartada ikamet ettikleri bir gerçekse de, 21.12.2004 tarihli ara kararımıza verilen 7.2.2005 tarihli cevabi yazı ve eklerindeki İstanbul İl Jandarma Komutanlığının yaptığı araştırma ve tuttuğu tutanaklar ile, ilgili Muhtarlıklar ve apartman sakinlerinden alınan belge ve bilgilerden, davacının İstanbul'a atandığı 2000 yılından bu yana anne
..in daimi olarak davacı oğlu ile birlikte ikamet ettiği açıklığa kavuşmuştur. Buradan da davacının koşullar nedeniyle babası ve kardeşine rağmen annesine bakmakla yükümlü duruma düştüğü görülmektedir.
Yine davalı idarenin 13.8.2004 tarihli savunma ekinde gönderilen belgeler içindeki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı, Ankara İhtiyarlık Sigorta Müdürlüğünün 5.8.2004 tarih ve B.13.1. SSK. 4.06.03.00 sayılı yazısından davacının babası (anne
.in eşi)
e Kurumlarından 21 004 32547 tahsis numarası ile yaşlılık maaşı bağlandığı ve kendisine 31.10.2003 tarihinde sağlık karnesi düzenlendiği, Eşi
. adına sağlık karnesi düzenlenmediği, ilgilinin talebi halinde eşi
e de sağlık karnesi düzenlenebileceği hususunun ifade edildiği görülmektedir.
Görüleceği üzere anne
.in eşinin de yaşlılık aylığı gibi düşük düzeyde olduğu bilinen bir gelirle yaşamını idame ettirdiği ve sağlık karnesinin bile kendisine 31.10.2003 tarihinde verildiği ve Isparta SSK. Hastanesinin 18.9.2002 tarihli ve 7500 sayılı
e ait Hipertansiyon+Kroner Kalp Yetmezliği tanılı ve ilaçların hayati öneme haiz olduğu raporu gerçeği karşısında 2000 yılından bu yana Kanser ve neden olduğu Komplikasyonlardan dolayı tedavi gören anne
..in davacı oğlunun bakımına muhtaç olduğu vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Davacının annesinin sağlık durumunun Atama işlemlerinde dikkate alınıp alınamayacağı hususunun değerlendirilmesine gelince; davalı İdare Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmelerine İlişkin Yönetmeliğinin 40 ncı maddesi hükümlerine atıfla atamalarda sadece ilgilinin kendisi, eş ve çocuklarının sağlık durumlarının dikkate alınabileceğini ifade etmektedir ve bu hususa bağlı olarak savunmasını oluşturmaktadır.
926 sayılı Kanunun 118 nci maddesinde atamalarda dikkate alınacak hususlar arasında sağlık durumuda sıralanmış ve 119 ncu madde de bu konulara ilişkin sair hususların Yönetmelik ile belirleneceği öngörülmüştür. Buna göre, yasa koyucunun, sağlık durumu olarak belirttiği hususun ne şekilde atama işlemlerinde göz önünde tutulacağına dair idareye takdir yetkisi verdiği, idarenin de bu kapsamda söz konusu atama yönetmeliğine yürürlüğe koyduğu ve bir bakıma takdir yetkisini objektifleştirdiği hukuki bir olgudur. Bu durum karşısında gerek 926 sayılı Kanunun 118 nci maddesindeki düzenlemenin ve gerekse TSK.lerine Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmelerine İlişkin Yönetmeliğin 3 ncü maddesinin amaçsal yorumu ile anılan Yasa ve Yönetmeliğin genel olarak sistematiği ve özü dikkate alındığında, davacı ile aynı çatı altında yaşamakta olan, davacının bakmakla yükümlü olduğu ana-babasının hayati öneme haiz bir hastalığa dûçar olması halinde bu durumun atama işleminin tesisinde göz önünde tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu değerlendirmeler sonucu Anne
..e ait sağlık durumunun irdelenmesinde; dosyada mevcut GATA Çamlıca Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.4.2004 tarih ve 42 sayılı raporu ile
.. hakkında; Uterin Serviks Karsinomu tanısı ile Hayati öneme haizdir. Hastalığı ile ilgili olarak Kadın hastalıkları ve tıbbi onkoloji uzmanının bulunduğu yerde ikameti uygundur kararının verildiği ve raporun hikayesi bölümünde 2001 yılından bu yana Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesinde hastalığına uygun tedaviyi gördüğünün ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Keza Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesine
..le ilgili yazılan yazımız karşılığı bu Fakültenin 8.6.2005 tarihli cevabi yazı ekindeki Kadın Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığının 1.6.2005 tarihli, Genel Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığının 1.6.2005 tarihli yazı ile Onkoloji Bölüm Başkanlığının daha önce yapılan tedavileri gösterir açıklamalarından davacının annesi
..in 2001 yılından bu yana Serviks Kanseri ameliyatlısı ve gelişen tedavilerin komplikasyonlar nedeniyle tedavi gördüğü ve dava konusu 2004 yılı atama işlemi döneminde de hastalığının hayati öneminin devam ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Ara kararımıza davalı idarece 12.11.2004 tarihinde verilen cevap ve eklerindeki mesaj belgelerinden Siirt Garnizonunda Kadın Hastalıkları Uzmanının bulunduğu ancak Tıbbi Onkoloji Uzmanının bulunmadığı, görülmektedir.
Bu durumda bakmakla mükellef olduğu yukarıda ifade edilen bir çok yönüyle anlaşılan davacının annesinin dûçar olduğu Uterin Serviks Karsinomu hastalığı ve gördüğü tedaviler ile hastalığın hayati öneme haiz olması ve Siirt Garnizonunda Onkoloji Uzmanının bulunmayışı karşısında 2004 yılında tesis edilen dava konusu atamanın sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlandığı sonucuna ulaşıldığından, işlemin iptali cihetine gidilmiştir. Davacının 29.3.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dilekçesinde hastanın durumunun iyiye gittiğini ifade etmesi ve 10.5.2005 tarihinde yapılan duruşmada annesinin 2-3 ay sonra durumunun İstanbul Garnizonunda kalmayı gerektirmeyeceği mahiyetindeki beyanları da bundan sonra tesis edilecek işlemlerde, idarece nazara alınabilecek ayrı bir husus olarak değerlendirilmiştir.
İzah edilen nedenlerle; 2004 yılı genel atamalarında İstanbul Garnizonundan Siirt Garnizonuna atanma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 2 nci bölge hizmet sırasının gelmiş olması ve annesi
.in eşinden dolayı sağlık sisteminden yararlanma imkanı olması (dava açıldıktan sonra dosyaya boşanma ilamı sunulmuşsa da) ve diğer çocuklarının da ikamet ettiği Isparta da Kadın ve Doğum Hastalıkları Uzmanı ile Tıbbi Onkoloji Uzmanının bulunduğu gerçeği karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine oluşan sayın çoğunluk kararına iştirak edemedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy