(2709 S. K. m. 125) (2629 S. K. m. 7) (926 S. K. m. 121)
Davacı 02.06.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; başarılı bir subay olduğunu, takdir belgeleri ve şerit rozetinin bulunduğunu, 1993 yılında üstün başarı kıdemi ile ödüllendirilerek bir yıl erken terfi ettiğini, 2001 yılı genel atamaları ile Kara Havacılık Okulu Öğretim Başkanlığına atandığını, bu görevini de başarı ile yürüttüğünü, 2002 yılında ise hiç hak etmediği halde, savunması dahi alınmadan Albay rütbesinde olmasına rağmen Albay rütbesindeki amiri tarafından cezalandırıldığını, bu nedenle AYİMde açtığı davada AYİM 2.D.nin 20.11.2002 tarih ve 2002/256-883 EK sayılı kararı ile anılan cezanın yok hükmünde olduğunun tespitine ve işlemin iptaline karar verildiği, bu işlem nedeniyle açtığı manevi tazminat davasında da AYİM 2.D.nin 12.11.2003 tarih ve 2003/901 K. sayılı kararı ile haksız ve hukuka aykırı olarak verilen ceza nedeniyle manevi tazminat ödenmesine karar verildiğini, bu ceza yazısına istinaden 2002 yılı genel atamalarında E.D.O.K.na tayin edildiğini, atama işleminin iptali istemi ile açtığı davada AYİM 1.Dnin 25.03.2003 tarih ve 2003/415 K. sayılı kararı ile kendisinin atama işleminin iptaline ve kendisi ile beraber Öğretim Başkanlığına atanan Yb. .......ın da atama işleminin iptaline karar verildiğini, bunun üzerine Öğretim Başkanlığı görevine iade edileceğini beklerken kağıt üzerinde KK. Loj. K. Hv. Arç. Mlz. K. İd. ve Pl. Koor. Ş. Md. lüğüne atandığını, bu atamanın iptali ve yürütmenin durdurulması istemi ile açtığı davada AYİM 1.Dnin 24.06.2003 tarih ve 2003/692 K. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini, buna rağmen yürütmenin durdurulmasına ait kararın uygulanmayarak atandığı Kr. Hv. Ok. K.lığı Dnt. Değ. Kz. Krm. ve Uçş. Emn. Krlna 29.08.2003 tarihinde katıldığını, AYİM 1.Dnin 16.03.2004 tarih ve 2004/368 K. sayılı kararı ile atama işleminin iptal edildiğini, bunun üzerine tekrar mesaj emri ile Öğretim Başkanlığı görevine 03.05.2004 tarihinde başladığını, 15 gün dahi görev yapmadan tekrar Kr. Hv. K. Dnt. Değ. Kz. Krm. ve Uçş. Emn. Krl. Bşk.lığına atandığını, 4 ncü kez Alb. ......ın ısrarla Öğretim Başkanlığına atandığını, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, idarenin mahkeme ilamlarına göre eylem ve işlem tesis etmek zorunda olduğunu, yargı kararlarını uygulamadığını, yürütmeyi durdurma kararını dahi uygulamadığını, bu nedenle haksız ve hukuka aykırı fiili nedeniyle moral ve motivasyonunun bozulduğunu, onur ve itibarının zedelendiğini, bu nedenle çektiği manevi elem ve ızdırabın karşılığı olarak 5.000.000.000 TL. manevi tazminatın ilk haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan atama tarihi olan 16.05.2002 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, ayrıca iptal kararının hukuka aykırı işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırdığından 2629 sayılı Yasanın 7 nci madde (i) fıkrası gereği mecburi uçuşu dışında görevi gereği en az 200 saat uçuş yapamaması nedeniyle uğradığı 4.548.100.000 TL. maddi zararın 01.09.2003 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmalarında özetle; 2629 sayılı Yasanın 7 (i) maddesine göre uçuş tazminatı ödenmesi için, pilotun uçuş yapmasının zorunlu olduğunu, davacının 13 aylık sürede istirahatli olması nedeniyle sağlık sorunundan dolayı uçuş yapamadığını, bu nedenle Yasanın 7 (i) maddesi gereği toptan ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, zaten Yasanın 7 (g) maddesi gereği aylık uçuş tazminatlarının ödendiğini, bu nedenlerle maddi tazminat ödenemeyeceğini, manevi tazminatın yersiz olduğunu, ayrıca istenen tazminat miktarının yüksek olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarının incelenmesinden; 30.08.1979 tarihinde Teğmenliğe nasbedilen davacının 14.05.2001 tarihinde Kr. Hvcl. Ok. ve Eğt. Mrk. Kr. Hvclk. Ok. Öğr. Bşk. Vekilliğine atandığı, Kr. Hvclk. Ok. K.lığının 21.03.2002 tarihli yazısı ile davacının şahsi dosyasına ikaz yazısının dahil edildiği, davacının bu ikaz yazısının iptali istemiyle açtığı davada AYİM 2.D.nin 20.11.2002 tarih ve 2002/256-883 EK sayılı kararı ile ikaz (uyarma) cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti ile işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti ile işlemin iptaline karar verilmesi nedeniyle davacının uğradığı zararın tazmini amacıyla açtığı davada AYİM 2.Dnin 12.11.2003 tarih ve 20037254-901 E-K sayılı kararı ile davacı lehine yasal faizi ile birlikte manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği, 2002 genel atamaları ile davacının K. K. EDOK Muh. Glş. Doktrin ve Yyn. Bşk. As. Yay. İncl. ve Son. İşl. Ş. İnceleme ve Son İşl. Gr. AYİSİ. Sb.lığına atandığı, bunun üzerine davacı tarafından atama işleminin iptali istemi ile açtığı davada AYİM 1.D.nin 25.03.2003 tarih ve 2002/993 E. 2003/415 K. sayılı kararı ile dava konusu işlemi sebep unsuru açısından hukuka aykırı bularak iptaline, Kr. Hvcl. Ok. K. Öğrt. Bşk.lığına ataması yapılan Yb. ......ın atama işleminin de iptaline, karar verildiği, ancak iptal kararı üzerine, davacının Öğretim Başkanlığı görevine katılmadan K.K.K.lığının 15.05.2003 tarihli atama emri ile K. K. Loj. K. Hv. Arç. Mlz. K. id. ve Pl. Koord. Ş. Md.lüğüne atandığı, davacının atama işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi ile açtığı davada AYİM 1.D.nin 24.06.2003 tarih ve Gn.Sek.No:2003/1236 E.No:2003/962 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, kararın icra edilmediği ve K.K.K.lığının 25.08.2003 tarihli mesaj emri ile davacının bu kez Kr. Hvcl. K. Kh. Dent. Değ. Kaza Kırım ve Uçş. Emn. Krl. Hrk. ve Eğt. Dnt. Sb. lığına atandığı, AYİM 1. Dnin 16.03.2004 tarih ve 2003/962-368 E-K. sayılı kararı ile davacının Kara Hvcl. Okulu K.lığı Öğrt. Bşk.lığından K.K.Loj. K.lığı Hv.Araç Mlz.K.İd.ve Pl. Koor. Ş. Md.lüğüne (bilahare davacının yürütmeyi durdurma talebi üzerine AYİM 1.D.nın 24.06.2003 tarihli kararı ile verilen yürütmenin durdurulması kararının icrası amacıyla tesis edilen Kr. Hvcl. K. K. Kh. Dnt. Dağ. Kaza Kırım ve Uçuş Emn. Krl. Başkanlığına) atama işlemlerinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğundan iptaline ve Yb. ......ın Kara Hvcl.Ok.K.Öğrt.Bşk.lığına atanması işleminin de iptaline karar verildiği, Öğretim Başkanlığı görevine davacının 03.05.2004 tarihinde başladığı, ancak K.K.K.lığının 18.05.2004 tarihli atama emri ile davacının Kara Hvcl. K. K.lık Kh. Dent. Değ. Kaza Kırım ve Uçuş Emn. Krl. Bşk.lığına atandığı anlaşılmaktadır.
Davacının yukarıda belirtilen ilk atama işleminin, 25.03.2003 tarihli kararının, 02.04.2003 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, idarenin karar düzeltme talebinin de AYİM 1.D.nin 13.05.2003 tarih ve 2003/745-665 E.-K.sayılı kararı ile reddedildiği ve davacıya da 23.05.2003 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre 1602 sayılı Yasanın 42 nci maddesi gereği 60 gün içinde tam yargı davasının açılması gerektiği düşünülebilirse de, davacının atama işleminin iptali neticesi aynı işlemin devamı niteliğinde atama işlemine tabi tutulduğu ve en son atama işleminin iptali kararının 06.04.2004 tarihinde, idarenin karar düzeltme talebinin reddedildiğine dair kararında 03.06.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği dikkate alındığında davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 121/a maddesinde asteğmen, albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı, TSK.ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 3/f, 12/g, 13 ve 24/m maddelerinde idari, asayiş ve sair zaruri sebeplerin varlığı halinde genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabileceği belirtilmektedir.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Davacının durumu incelendiğinde; arka arkaya iki kez atama işleminin iptal kararı ile hukuka aykırı olduğunun tespitine rağmen, AYİM 1.D.nin 24.06.2003 tarihli yürütmenin durdurulması kararına karşın idarece kararın icrası için Öğretim Başkanlığı görevinin yerine Kr. Hvcl. K. Kh. Dent. Değ. Kaza Kırım ve Uçuş Emn. Krl. Bşk.lığına atandığı, gerek K. K. Loj. K.lığı Hv. Arç. Mlz. K.lığı gerekse belirtilen Dent. Değ. Kaza Kırım ve Uçş. Emn. Krl. Bşk.lığına yapılan atama işlemlerinin hukuka aykırılığının iptal kararı ile tespit edildiği, bu şekilde 2 yılda arka arkaya 3 kez atanmasını gerektirecek idari, asayiş ve sair zaruri sebeplerin bulunmadığı, en son atandığı görevinde de başarılı çalışmaları ile takdir edilen davacının atanması, için nesnel, yasa ve yönetmeliklere uygun bir gerekçe bulunmadığı halde davalı idarece; hukuka aykırılıkları belirtilen yargı kararlarıyla açıkça ortaya konan üç ayrı atamasının yapıldığı görülmektedir. Kamu görevlisinin görev yerinin haklı nedenler olmaksızın mağduriyetine yol açacak şekilde değiştirilmesi, 926 sayılı kanunun 118 nci maddesinde yer alan hizmetin aksatmadan yürütülmesi ilkesi ile bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, anılan atama işlemlerinin mevzuatın öngördüğü nedenlere dayalı olmaması karşısında, bu konudaki hizmetin yeterince iyi işlemediği de ortada olup; bu hal idarenin bir hizmet kusurunu gösterdiğinden, her halükarda davacının bu nedenle uğradığı manevi zararının tazmini gerektiği açıktır. Hukuka aykırılığı ve bir hizmet kusuru teşkil ettiği bu şekilde saptanan idari işlemin davacının bir manevi zararına yol açtığı aşikardır. Gerçekten, davacı tesis edilen atama işlemleri sonucu, hak etmediğini düşündüğü bu işlemle bir nevi cezalandırmaya tabi tutulduğu kanaatiyle acı ve üzüntüye maruz kalmış; bu üzüntüsü dolayısıyla manevi zarara uğramıştır. Bu bakımdan davacının uğradığı söz konusu manevi zararın idarece tazmini gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı 16.05.2002 tarihinden itibaren yasal faiz talep etmekte ise de, yasal faizin, manevi tazminat istemine esas teşkil eden 16.05.2003 tarihli atama işlemi olması sebebiyle 16.05.2003 tarihinden itibaren tatbikine karar verilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
2629 sayılı Yasanın Tazminatın ödenme şartları ve kesilmesi başlıklı 7 nci maddesinde; -a) Pilotların, silah sistem operatörlerin ve uçuş ekibi personelinin uçuş tazminatı alabilmeleri için bir yılda en az; 1.) Uçuş hizmeti 10 yıldan az veya tüm uçuşu 1 500 saatin altında olanların 60 saat, 2.) Uçuş hizmeti 10-20 yıl veya tüm uçuşu 1 500-2 500 saat arasında olanların 30 saat, 3.) Uçuş hizmeti 20 yıldan veya tüm uçuşu 2 500 saatten fazla olanların 15 saat, Uçuş yapmaları şarttır. -b) Askeri paraşütçülerin aylık atlayış tazminatı alabilmeleri için bir yılda en az; 1.) Asteğmen-binbaşı rütbelerindeki subaylar ile astsubay çavuş-astsubay başçavuş rütbelerindeki astsubayların; 24, 2.) Yarbay-general rütbelerindeki subaylar ile astsubay kıdemli başçavuş rütbesindeki astsubayların; 12, Paraşüt atlayışı yapmaları şarttır. -c) Denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamların aylık dalış tazminatı alabilmeleri için bir yılda en az; 1.) Dalış hizmeti 10 yıldan az veya tüm dalışı 1 500 saatin altında olanların 60 saat, 2.) Dalış hizmeti 10-20 yıl veya tüm dalışı 1 500-2 500 saat arasında olanların 30 saat, 3.) Dalış hizmeti 20 yıldan veya dalışı 2 500 saatten fazla olanların 15 saat, Dalış yapmaları şarttır. -d) Kuvvet Komutanlıklarınca Genelkurmay Başkanlığının onayı alınmak kaydıyla; 1.) Bu maddede belirtilen yıllık zorunlu uçuş, atlayış ve dalış süreleri malzeme, araç ve teknik zorunluluk veya imkansızlıklar nedeniyle veya olağanüstü durumlarda azaltılabilir. 2.) 20 uçuş veya dalış hizmeti yılı veya 2 500 saatten fazla uçuş veya dalışı olan uçucu, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlarla, Yarbay-General rütbelerindeki veya 500'den fazla atlayışı olan paraşütçü personelden geçici bir süre için ve devamlı olarak, 3 yılı geçmemek kaydıyla uçucu, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam statü ve hakları baki kalmak üzere yıllık zorunlu uçuş, atlayış ve dalış süre ve miktarları aranmayabilir. -e) Yıllık zorunlu uçuş saati, atlayış miktarı veya dalış süresini tamamlamayanların uçuş, atlayış ve dalış tazminatının % 50'si müteakip hizmet yılı başlangıcından itibaren kesilir. Normal tazminat önceki yıldan noksan kalan süre veya miktarın tamamlanmasını takip eden aybaşından itibaren ödenmeye başlanır. -f) Pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, askeri paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamların aylık tazminat alabilmeleri için görev ve hizmete ilişkin istekleri gereği gibi yerine getirmedikleri yolunda bir yıl içinde emrinde çalıştığı en yakın iki üst derece amirlerinin imzasını taşıyan yazılı iki ihtar veya aylık bir fena faaliyet raporu almamış olmaları şarttır. Bu şartı taşımayanların tazminatının %50'si tebliğ tarihini izleyen aybaşından itibaren kesilir. Bu kesilme durumunu düzelttiğine dair en yakın iki üst derece amirlerinden olumlu kanaat raporu alıncaya kadar devam eder. Normal tazminat, olumlu kanaat raporunun alındığı tarihi izleyen aybaşından itibaren ödenir. -g) Uçuş, paraşütle atlayış ve dalış hizmetine ilişkin görevler sırasındaki kazalar ve diğer sağlık nedenleri sonucunda hava değişimi alan veya geçici olarak uçuştan, paraşütçülükten veya dalıştan başka hizmetlere nakledilen pilotlara silah sistem operatörlerine, uçuş ekibi personeline, paraşütçülere, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara iki yıl süre ile son aldıkları aylık tazminat ödenir. Bu süreler uçuş, atlayış, dalış hizmetinden sayılır ve bu süre zarfında uçuş, atlayış, dalış zorunluluğu aranmaz. İki yıldan fazlası için aylık uçuş, atlayış, dalış tazminatı kesilir. Bunlar tekrar göreve başladıklarında diğer şartları haiz iseler aylık tazminat göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından itibaren ödenir. -h) Uçuş, paraşütle atlayış, dalış tazminatı alan personelden uçuş, paraşütle atlayış ve dalışla ilgisi olmayan yurt dışı daimi görevlere atananların yurt dışı daimi görevlerde geçen süreleri uçuş, atlayış, dalış hizmet süresinden sayılır. Ancak, bu görevlere atananların yurttan ayrılış tarihini izleyen aybaşından itibaren aylık uçuş, atlayış ve dalış tazminatı kesilir. -i) (a) bendi kapsamına giren personele; aynı bentte belirtilen zorunlu uçuş saatinden fazla uçtukları her uçuş saati için, uçuş hizmet yılının son ayındaki uçuş tazminatının % 4'ü oranında ayrıca her yıl toptan ödeme yapılır. Bu ödemenin yapılmasında 120 saatten fazla uçuşlar dikkate alınmaz. Bu şekilde ödenen tazminat Damga Vergisi hariç hiçbir vergiye tabi tutulmaz. hükmü yer almaktadır.
2629 sayılı Yasanın 7 nci maddesi (g) bendi gereği uçuş tazminatı ödendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, aynı Yasanın 7/i maddesi gereği zorunlu uçuş saatinden fazla uçulan uçuş süresine ait uçuş tazminatının % 4ü oranında yapılan toptan ödemenin yapılıp yapılmayacağıdır. Davacı, atama işlemlerinin hukuka aykırılığının tespit edildiğini, kendisinin yargı kararı ile iptal edilen görevde bulunması halinde yıllık zorunlu uçuşunun dışında 200 saat fazla uçuş yapacağını, bu nedenle maddi zarara uğradığını ve tazminini talep etmektedir. Ancak 2629 sayılı Kanunla yaptıkları görevlerin niteliği nedeniyle TSK. nin bazı mensuplarına ayrı bir tazminat ödenmesi ayrık durumu getirilmiştir. Nitekim, uçuş, dalış, paraşütçülük gibi görülen diğer görevlere oranla daha fazla risk ve tehlike taşıyan, bu görevi yapan personelin yüksek oranda risk ve tehlike ile karşı karşıya kalmasını gerektiren görevlerdir. Başka bir anlatımla fiilen bu görevleri yapan ve görevin getirdiği risk ve tehlikelerle karşı karşıya kalanlara tanınmış bir ayrıcalık olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Buna göre fiilen görevde bulunmayan ve anılan risk ve tehlike altında olmayan personelin bu tazminattan yararlanmasının mümkün olduğunu hukuken söylemek mümkün değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere,
1- Hukuka aykırı olduğu saptanan atama işlemi nedeniyle davacının uğradığı manevi zarara karşılık 1.500.000.000 TL. (Bir Milyar Beş Yüz Bin Lira)nın manevi tazminat olarak ödenmesine,
2- Hükmedilen manevi tazminat miktarına, atama işlemi tarihi olan 16.05.2003 tarihinden itibaren yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE;
3- Yasal ve hukuki dayanaktan yoksun maddi zararın ödenmesine ilişkin talebin REDDİNE, 07 Aralık 2004 tarihinde Üyeler Mu.Kur.Alb. İsa ER ve Hv.Kur.Alb. O.Güngör KARAKUZUnun Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği gibi manevi tazminata yer olup olmadığı ve miktarını belirlemek mahkemelerin takdirine bağlı bulunmakta ise de; manevi tazminat bozulan manevi dengenin düzeltilmesi için kabul edilmiş kanuni bir telafi şeklidir. Davacının iddia ettiği şekilde ortada oluşan bir manevi zarar bulunmadığı, haksızca bir muameleye maruz kalmadığı, moral ve motivasyonunda ağır bir tahrifata yol açacak bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacının her hangi bir manevi zarara uğradığını kabule olanak bulunmadığı, her işlem iptalinin mutlaka ilgili açısından tazminat hakkı doğurmayacağı, manevi tazminat verilmesini gerektirecek yasal koşulların oluşmadığı, sayılan gerekçelerle davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy