(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)
Davacı vekili 29.06.2004 tarihinde AYİM de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1992 yılında Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının boyun fıtığı nedeniyle tedavi görerek ameliyatı neticesi 25.02.2004 gün ve 503 sayılı raporu ile SSY 63/D-3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiğini, raporun, 14.05.2004 tarihinde KKK. lığı tarafından onaylandığını, ancak ayni gün MSB lığından disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin onayının alındığını, 2.6.2004 tarihinde de ilişiğinin kesildiğini, MSB nin kesin işlemli sağlık raporuna göre sağlık nedeniyle ayırma işlemi yapması gerekirken, kişi yararı- kamu yararı dengesi dikkate alınmadan yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesi işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmalarında özetle, davacının geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal etmek, şartlı tehdit-mütecaviz sarhoşluk suçlarından hüküm giydiğini, disiplinsiz davranışları, içkiye düşkünlüğü, ahlaki konular ile ilgili disiplin amirleri tarafından verilen cezalar dikkate alınarak ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatıldığını, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin onay tarihinin raporun onay tarihi ile aynı olmasının tesadüf olduğunu belirterek tesis edilen işlemin her yönüyle hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi hakkında AYİM 1.D.nin 13.07.2004 tarih ve Gn.Sek.No:2004/1999,E.No:2004/783 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasının idare tarafından talebi üzerine de, AYİM 1.Dnin 5.10.2004 tarih ve Gn.Sek.No:2004/1999, E.No: 2004/783 sayılı kararı ile talebin reddedilmiş, AYİM 1.D.nin 26.10.2004 tarih ve Gn.Sek.No:2004/1999 E.No:2004/783 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesinden, 30.08.1992 tarihinde Astsubaylığa naspedilen davacı hakkında sıralı sicil üstlerince 03.12.2003 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil tanzim edildiği ve davacının 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Per. K.nun 94/b maddesi, 5434 s.T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39/e maddesi ve Astsb. Sicil Ynt.nin 60 nci madde a,c ve e fıkraları gereği Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağına dair Komisyon kararının 25.3.2004 tarihinde Hv.K.Komutanı tarafından onaylanması üzerine, MSB.nin14.5.2004 tarih ve 2004/5-117 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Per. K.nun 94/b,Astsb. Sicil Ynt.nin 60/a-c-e ve 61/a maddeleri ile 5434 sayılı T.C Emekli Sandığı Kurumunun 39/e maddesi gereği ayırma işlemine tabi tutulduğu, 2.6.2004 tarihinde ilişiği kesilen davacının 29.06.2004 tarihinde kayda giren dilekçe ile süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının özlük dosyalarının incelenmesinden, mesaiye sebepsiz gelmemek suçundan 14.7.1993 tarihinde 3 gün izinsizlik, denetlemede aksaklığa sebebiyet vermek suçundan 24.11.1999 tarihinde 5 gün izinsizlik, nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan 28.09.2000 tarihinde 2 gün göz hapsi, başka bir personelin ailesini rahatsız etmek suçundan 20.03.2002 tarihinde 5 gün göz hapsi, sarhoş olarak hoşnutsuzluk yaratmak suçundan 1.7.2003, 22.7.2003 ve 6.10.2003 tarihlerinde üç kez 7 gün oda hapsi, disiplinsizlik suçundan 15.12.2003 tarihinde uyarı cezası ile cezalandırıldığı, Çanakkale Asliye Ceza mahkemesinin 23.12.2003 tarih ve 2003/940-1385 E-K sayılı kararı ile mütecaviz sarhoşluk ve tehdit suçlarından beraatına, konut dokunulmazlığını bozmak suçundan TCK nun 193/2, 5972, 647 sayılı Kararı 4 ncü maddeleri gereği, mahkumiyetine karar verildiği, cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereği ertelendiği ve hükmün de kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61 nci maddelerinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Sandığı hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiş, bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında yapılacak işlemlerin sekil ve zamanının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde hüküm altına alınacağı yazılmıştır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde disiplin bozucu hareketlerde bulunan, ikaz ve cezaya rağmen ıslah olmayan hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemeyen, aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olan, Silahlı Kuvvetlerin itibarini sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunan, tutum ve davranışları ile yasadışı bölücü, yıkıcı, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu neden Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli işlemi yapılacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 61 nci maddesi de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince ya da Personel Başkanlıklarınca başlatılması halinde izlenecek prosedürü düzenlemiştir. Buna göre kısaca sıralı sicil üstlerince Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağı düşünülen personelin durumunun Kuvvet veya J.Gn. K.lığlarında maddede sayılan kişilerin katılmasıyla oluşturulacak bir komisyonda görüşüleceği, bu kararın komutanın onayına sunulacağı, onayı müteakip G. Başkanının Yüksek Askeri Şuraya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şuraya girip girmeme konusunda tasvibinin alınacağı, Askeri Şuraya girmesinin uygun bulunmaması halinde ilgili komutanlıkça daha önce verilen karara göre işlem yapılacağı hükmü getirilmiştir.
Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arz etmektedir. Zira zikredilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma sebepleri bir takim soyut kurallar şeklindedir. Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içende yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca davacının yaptıkları ile, hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili çeşitli, müştekar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vahamet derecesi itibariyle artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Davacının 2003 yılından itibaren psikiyatrik rahatsızlıkları ve beyin cerrahi kliniğindeki rahatsızlıkları sebebiyle tedavisinin yapıldığı, servikal disk hernisi ameliyatı yapılan davacının istirahatları neticesi, İzmir 600 Yt.Hv.Hst.nin 25.02.2004 tarih ve 503 sayılı raporu ile Durumu SYY Madde 63 Dilim D fıkra 3e uyar.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz kararı verildiği, raporun kuvvet Sağlık Daire Başkanlığınca 14.05.2004 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.
İdare MSB. nin onay tarihi ile sağlık raporunun onay tarihinin tesadüfi olarak aynı olduğunu belirtmişse de, Hv.Kv.K.lığının onay tarihi itibariyle (25.03.2004) aslında 25.02.2004 tarihli rapor ile davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı karar altına alındığından idarece bu durumun bilindiği bir gerçektir. İdare sağlık nedeniyle malulen emekliye sevk edilmesi gereken davacının disiplinsizlik nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar vermiştir. Kaldı ki, şahsi dosyasının incelenmesinden, davacının disiplin durumunun vahamet derecesinin artik Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmayı engelleyecek nitelikte ve nicelikte olduğunu söylemek de mümkün değildir.
Davacı hakkında verilen 25.02.2004 tarihli Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz sonuçlu sağlık kurulu raporu bu tarihten itibaren idarece bilinmektedir. Kaldı ki bu rapor 14.05.2004 tarihinde Hava K.K.lığınca onaylandığı halde artik davacı hakkında sağlık nedeniyle ayırma işlemi tesis edilmesi gerekmektedir. Hal böyle iken bu tarihten sonra 02.06.2004 tarihinde davacıya tebliğ edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hukuki ve yasal dayanağı bulunmamaktadır. Aynı tarihli işlemler olsa dahi davalı idarenin sağlık nedeniyle işlem tesisi bağlı yetkidir. Bağlı yetki gereğini yapmak yerine disiplinsizlik nedenine ve takdire bağlı yetkinin tercih edilmesinde de kamu yararı bulunmadığı gibi, keyfi denilebilecek tercih nazara alınmakla işlem tesisinde hukuka aykırı davranılmıştır.
Bu nedenle, tesis edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Davacı hakkında sağlık nedeniyle ayırma işlemi tesis edilmesi gerekirken hukuka aykırı olarak disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edilmesi işleminin İPTALİNE;
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak idarece, davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminde hukuka aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan çoğunluğun görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy