Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Daire 2004/791 Esas 2005/3 Karar

(2709 S. K. m. 36, 138, 139, 145) (357 S. K. m. 16) (ANY. MAH. 12.05.2004 T. 2003/57 E. 2004/57 K.) (AİHS m. 6)

Davacı 01.07.2004 tarihinde, davacı vekili 12.07.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçeleri ile 10.09.2004 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesi hilafına 4 yıllık teminat süresi dolmadan başka bir göreve atandığını, bu durumun yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğunu, askerlik hizmetinin gereklerinin bu ilkeleri göz ardı edecek şekilde yorumlanamayacağını, ayrıca Ege Üniversitesi Edebiyat Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapan eşinin yeni atandığı Ankara garnizonunda görev yerinin bulunmadığını, özel bir lisede öğrenci olan oğlunun 2004-2005 öğretim yılı kayıtlarının Haziran 2004 tarihi itibariyle dolması sebebiyle bu dönem için ilk taksitinin ödenerek kaydının yapıldığı, okul durumu nedeniyle eşini ve oğlunu yeni görev yerine götüremeyeceğini, Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesine göre Haziran 2005 tarihine kadar olan konuttan yararlanma hakkının elinden alınmış olduğunu, hakkında tesis olunan atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek; Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi Kıdemli Hakimliği görevinden, Milli Savunma Bakanlığı Bas Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı Adli Davalar ve Mütalaaları Şube Müdürlüğü görevine atanmasına dair işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı Vekilinin Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin talebi Nöbetçi D.nin 11.08.2004 tarih ve 2004/791 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.

Davacı Vekilinin Yeniden Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 22.09.2004 tarih ve 2004/791 Esas Nolu kararı ile yeniden reddedilmiştir.

Dava dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinden; 20.12.1988 yılında İzmir Garnizonuna atanan davacının, 18 Ekim 2000 tarihinde Gn.Dz.Sh.K.lığı As.Mahkemesine atanıp 25 Ekim 2000 tarihinde Kd.Hakim olarak göreve başladığı, 30.06.2004 gün ve 25508 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan atama kararnamesi ile Ankara Milli Savunma Bakanlığı Bas Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı Adli Davalar ve Mütalaaları Şube Müdürlüğüne atama işleminin yapıldığı, Askeri Hakim atama mesaj emrine davacının Teminat süresinin bitimi olan 25.10.2004’de ayrılışı yapılacaktır. şerhi konulduğu görülmektedir. Davada uyuşmazlığın esasını, ilişik kesme tarihi teminat süresi bitimi olmakla beraber teminat süresi dolmadan atama yapılıp yapılamayacağı, bu durumun yargı bağımsızlığı hakimlik teminatı ilkelerine aykırı bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır.

Konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde;

Anayasanın yargı başlığını taşıyan üçüncü bölümü Anayasa madde: 138 Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.

Anayasa madde: 139 Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa; aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır. Anayasa madde: 140 Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür.

Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Hakimler ve savcılar altmış beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.

Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar.

Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.

Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar.

Anayasa madde: 145 -Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.

Askeri mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.

Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.

357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi; Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.(Değişik: 12/6/2003 - 4894/2 md.) Askeri Hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar muvafakatleri alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların yahut ikinci bölgeye atanma sırası gelenlerle, sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz.

Askeri hakimlik, askeri hakim yardımcılığı, askeri savcılık, askeri savcı yardımcılığı görevlerine ve adli müşavirliklere, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarına ve askeri yargı ile ilgili idari görevlere yapılacak atanmalarda yukarıdaki fıkralar hükümleri saklı kalmak şartıyla, Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır.

Bu görevlerden birinden diğerine yapılacak atanmalar ya ilgilinin muvafakati veya bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın hakimliğin gerektirdiği şeref ve tarafsızlıkla görev yapamayacakları yahut bulundukları yerlerde kalmaları memuriyetlerinin nüfuz ve itibarini zedeleyici veya işlerin çokluğuna ve çeşidine göre görevde gereken başarıyı göstermedikleri soruşturma ve belgelerle anlaşılmasına yahut kadro ve hizmetin böyle bir atanmayı zorunlu kılması haline bağlıdır.

Askeri Yargıtay Başkanlığına, İkinci Başkanlığına, Daire Başkanlıklarına, üyeliklerine ve Başsavcılığına seçilen askeri hakim ve askeri savcıların atanmaları 1 nci fıkrada olduğu gibi kararname ile yapılır ve yayınlanır. Bunlar başka bir göreve atanamazlar. Ancak, muvafakatleri alınmak ve Askeri Yargıtay üyeliği hukukundan feragat etmek şartı ile başka bir göreve atanabilirler.

Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmaksızın subaylar hakkındaki genel hükümler uygulanır. hükmünü taşımaktadır.

Tüm bu düzenlemeler yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkeleri gereği Pozitif Hukuk kurallarıdır. Bu kurallarla askeri hakimlere görevlerini yerine getirirken hiçbir makam ve merciden etkilenmeme, tam bir huzur içinde, hukuk kuralları, mevzuat hükümleri ve vicdani kanaatleri doğrultusunda karar verebilmeleri ve adaleti gerçekleştirmeleri ortamı sağlanmak istenmiştir.

O nedenledir ki askeri hakim subayların atanmaları, terfileri ve özlük hakları yasalarca özel surette düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu özel düzenleme 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda da yapılmıştır. Anılan kanunun 16 ncı maddesi 1 nci fıkrası hükmü ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ve Türk Silahlı Kuvvetleri Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğine yapılan atıf, ancak hakimlik mesleğinin gereklerine, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerine aykırı olmadığı sürece ve 357 sayılı kanunun hükümleri saklı kalmak kaydıyla uygulanabilecektir.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 12.05.2004 tarih ve E:2003/57, K:2004/57 sayılı kararında da hakimlik teminatı ile yargı bağımsızlığının önemi vurgulanmış, askerlik hizmetinin gereklerinin yargı hizmeti yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkelerinden önce geldiğinin düşünülemeyeceği gibi bu nedene dayanılarak Mahkemelerin bağımsızlığının ve hakimlik güvencesinin zedelenmesine de izin verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Yapılan açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümlerine göre hakimlik teminatı ile yargı bağımsızlığı ilkelerinin özenle korunması gereken ilkeler olduğu konusunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır.

Davacı ve vekili, teminat süresinin bitim tarihi olan 25.10.2004 tarihinden önce atama kararnamesi hazırlanmasının, hakimlik teminatı ve yargı bağımsızlığı ilkesine aykırı bir durum oluşturduğunu, askerlik hizmetinin gereklerinin bu işleme haklılık kazandırmayacağını ileri sürmektedir. Davalı idare ise atama kararnamesinin belirli bir süre öncesinden hazırlanmasının personelin eş ve çocuklarının iş, okul v.b. durumları açısından mağduriyete neden olmamak olduğunu belirtmektedir.

Görüldüğü üzere idare tarafından da askeri hizmetin gerekleri atama kararnamesinin erken bir tarihte hazırlanmasının nedeni olarak gösterilmemektedir. Dolayısıyla dava konusu işlemde bu açıdan hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Askeri Hakimlerin hakkında atama işlemi tesis edilirken, teminat süresinin bitim tarihinden makul bir süre öncesinde gerekli olan idari işlem hazırlığının başlanmasında zaruret bulunmaktadır. Özellikle 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye dönen askeri hakimlerin 2 nci bölgedeki kalış sürelerinin aşılmaması bunu gerekli kılmaktadır. Aksi halde Ağustos ayında 2 nci bölgedeki görevine katılan bir askeri hakimin teminat süreside garnizon durumuna göre (2,3,4 yıl) yine ağustos ayında biteceğinden, bu tarih itibari ile kararname hazırlığına başlanması halinde ki bu prosedürü bazen 2, 3 ay sürebilmektedir, mağduriyete yol açacağı açıktır.

Keza kamu ve özel sektörde görev yapan personel eşlerinin çoğunluğunun atamalarının belirli aylarda yapılması, sınırlı kadro boşalmalarının yine belirli dönemlerde olması, lojmanların büyük bölümünün temmuz ve ağustos döneminde dağıtımının yapılması ile çocukların okul durumları, teminat süresi bitiminden makul bir süre önce kararname hazırlanmasının ilgili personel açısından yararını ortaya koymaktadır. Ancak bu makul sürenin ne kadar olması gerektiğinin de her olaya özgü olarak ve gerekçesi incelenerek ortaya koyulması gerektiği de izahtan vareste bulunmaktadır. Bu açıdan davacının durumu da incelendiğinde teminat süresi bitiminden yaklaşık dört ay öncesinde atama kararnamesi yayınlanmış bulunmaktadır. Bu sürenin makul bir süreyi aştığı ortada ise de davalı idare savunması ile yukarıda belirtilen özel durumlar açısından kararname yayım tarihinin genel olarak atama gören personelin lehine olan durumlar yaratacağı açıktır. Davacının eşinin üniversitede öğretim üyesi olması nedeniyle Ankara’ya gelemeyecek olması ile çocuğunun İzmir’de özel okula devam etmesinden kaynaklanan özel durumu, bu genel yargıyı değiştirecek mahiyette bulunmamaktadır. İdarenin de davacının bu özel durumunu değerlendirme imkanı da bulunmamaktadır. Daha önemlisi yargı bağımsızlığı ve hakim teminatlarını bertaraf etmeye yönelik olarak yargılama faaliyetinden kaynaklanan bir iddiada (devam eden veya bitmiş bir dava nedeniyle v.b.) bulunmadığına, aynı kararname ile sekiz Dz. As.Hakiminde atamasının yapılarak sadece davacıya yönelik bir işlemde tesis edilmediğine göre olayına özgü olarak bu yönden de yapılan değerlendirmede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

Diğer yandan davacının ilişik kesme tarihinin, mesaj emriyle teminat süresi bitimi olarak belirtilmesinin doğal hakim ilkesi yönünden hukuka aykırılığı ileri sürülecek olur ise öncelikle doğal hakim tanımının yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin 05.05.2004 tarih ve E:2002/170, K:2004/54 sayılı kararında ……..Anayasa’nın 37. maddesinde, yasal yargıç güvencesi söyle belirtilmektedir: Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.

Bu maddede düzenlenmiş olan yasal yargıç güvencesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve Anayasa’nın 36. maddelerinde ifade edilen adil yargılanma hakkının en önemli öğesi olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının temelini oluşturmaktadır.

Hukuk devletinde yasal yargıç, doğal yargıç (tabii hakim) olarak anlaşılmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kararlarında da belirtildiği gibi, doğal yargıç kavramı suçun işlenmesinden veya çekişmenin dogmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla doğal yargıç ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına engel oluşturur; sanığın veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez…….

Yukarıda yapılan açıklamalar ile Anayasa Mahkemesinin zikredilen kararı bir arada değerlendirildiğinde, belirtilen işlemin sadece teminat bitim süresine işaret etmesi, davacının kararname yayım tarihi ile ilişik kesmesine yönelik bir istemin bulunmaması, teminat süresi bitiminden önce göreve katılmasına 357 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin amir hükmü ile ancak kendi muvaffakatının olanak vermesi karşısında doğal hakim ilkesi yönünden dava konusu hakkında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava konusu uyuşmazlık, teminat süresi dolmadan Askeri yargıç olan davacının atama işlemine tabi tutulup tutulamayacağı noktasında odaklanmaktadır.

1982 Anayasası 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu ve 9. maddesinde ise Yargı Yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı anayasal düzenleme olarak belirtilmiştir.

Yargı ve yargıç bağımsızlığı ve güvencesi, yargıçların özlük hakları, atanmaları, nitelikleri ve yargıçlarla ilgili hususlar Anayasa’nın 138, 139 ve 140 ncı maddelerinde düzenleme altına alınmıştır. Askeri yargıçlarla ilgili olarak Anayasa’nın 145. maddesi yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi esaslarına göre düzenleme getirmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık çerçevesinde askeri yargıçların atama işlemlerinin nasıl ve hangi makam tarafından tesis edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen Anayasal ve yasal düzenlemeler, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleri ışığında yargıçların yargı görevini yerine getirirken özgür olmaları, her türlü maddi ve manevi baskı ve etkiden uzak bulunmaları, hiçbir özneden emir ve talimat almadan hukuka ve vicdani kanaatlerine göre karar verebilmeleri için getirilmiş olup hukuk güvenliğinin sağlandığı hukuk devleti olma gereklerinin doğal bir yansımasıdır. Yargının etkin olması yargı bağımsızlığını ve yargıç güvencesini gerekli kılmaktadır.

Yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi kavramları eşanlamlı değildir. Yargıç güvencesi yargıç bağımsızlığını korumaya yarayan kurumlardan yalnızca biri ve fakat en önemlisidir. Nitekim 1982 Anayasasında bu doğrultuda bağımsızlık ve güvence 138 ve 139 ncu maddelerde ayrı başlıklar altında düzenlenmiştir.

Yargıç güvencesi yargıçlara tanınan bir ayrıcalık değil, onların serbestçe ve yansız olarak karar verebilmelerini sağlamak ve dolayısıyla kamuya adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarak dağıtıldığı konusunda güven vermek amacını taşır. Bu güvenceler yargıcın şahsi için değil adaletin tam olarak gerçekleşmesini sağlamak amacıyla kabul edilmiştir.

Yargıç güvencesinin getirilen yasal düzenlemelerle tam olarak sağlandığını söylemek tartışmalı olmakla birlikte 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesinde askeri yargıcın muvafakati olmaksızın dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamaması ve atama işleminin Milli Savunma Bakanı ve Başbakan’ in müşterek Kararnamesinin Cumhurbaşkanı’nın onayına sunularak Resmi Gazetede yayımlanması ile tesis edilmesi güvenceleri yasal düzenleme olarak hüküm altına alınmıştır.

Askeri yargıçlar için belirtilen bu yasal düzenlemelerin yukarıda kısaca belirttiğim Anayasal düzenlemeler ve buna bağlı açıklamalar ışığında değerlendirilmesi hukuk devleti olmanın kaçınılmaz bir gereğidir. Yargıç bağımsızlığı ve güvencesi hiç bir gerekçe ile arka plana itilemeyecek kadar önemli kavramlar olup nitekim Anayasa Mahkemesinin yakın tarihli bir kararında da açıkça askerlik hizmetinin gerekleri gerekçesiyle yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin zedelenmeyeceği vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesi 12.05.2004 tarih ve E:2003/57, K:2004/57 sayılı Kararı.) Bu açıklamalar ışığında dava konusu askeri yargıç atamasına ilişkin idari işlem irdelendiğinde; 18 Ekim 2000 tarihinde İzmir Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesine atanan ve 25 Ekim 2000 tarihinde kıdemli yargıç olarak göreve başlayan davacının 30.06.2004 tarih ve 25508 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan atama kararnamesi ile Ankara MSB. lığı Bas Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı Adli Davalar ve Mütalaaları Şube Müdürlüğü görevine atandığı, davacının dört yıllık teminat süresinin dolmadığı ancak Dz. K.K.lığının mesaj emri ile davacının teminat süresinin bitimi olan 25.10.2004 tarihinde ayrılış yapacağının belirtildiği görülmektedir.

Askeri yargıç olan davacının nasıl ve ne zaman atanacağı 357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu yasal düzenleme Anayasal düzenlemelerin bir gereği ve zorunlu bir sonucudur.

Davacı ancak dört yıllık teminat süresi tamamlandıktan sonra Resmi Gazete’de yayımlanan atama kararnamesi ile atanabilecektir. Davacı hakkındaki usulüne uygun olarak düzenlenen atama işlemi Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte tamamlanmış olup davacının Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesindeki yargıçlık görevi atama kararnamesinin Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte sona ermiştir. Davacının dört yıllık teminat süresi sona ermeden bir atama kararnamesi ile atanması işleminin bu yönüyle hukuka aykırı olduğundan şüphe yoktur. Davacı muvafakati alınmadan ve dört yıllık teminat süresini doldurmadan atama işlemine tabi tutulmuştur. Getirilen bu güvencenin çiğnenmesinden sonra davacının yetkisiz bir birim tarafından ayrılış tarihinin dört yıllık teminat süresinin bitimi tarihine çekilmesi yetki gaspından ve yetki birimler tarafından tesis edilen işlemin yetkisiz birim tarafından değiştirilmesinden başka bir şey değildir.

Askeri yargıçlar, 357 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde açıkça belirtildiği üzere; Milli Savunma Bakanının ve Başbakanın müşterek Kararnamesinin Cumhurbaşkanının onayı ve bu atama kararnamesinin Resmi Gazetede yayımlanması ile tekemmül eden askeri yargıç atama yetkisinin anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı olarak yürütmenin yetkisiz bir birimine terk edilmesi, getirilen güvencenin tamamen yok sayılması anlamındadır. Atama kararnamesinin Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren getirilen yargıç güvencesi şemsiyesinden çıkarılan davacının atama zamanının idarenin inisiyatifi ve takdirine bırakılması zaten sinirli olan yargıç güvencesinin çiğnenmesinden başka bir şey değildir. Yetkisiz bir birimin takdirine terk edilen askeri yargıcın bağımsız olarak yargı görevini yerine getireceğini ve adaleti tam olarak dağıtabileceğini söylemek ise bu aşamada anlamsızlaşmakta ve hukuk devleti ilkesi içinde yerini kaybetmektedir.

Diğer yandan davacı hakkında tesis edilen işlem, Anayasanın 37 nci maddesinde düzenlemesini bulan Doğal Yargıç ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Çoğunluk gerekçesinde belirtildiği üzere, doğal yargıç ilkesi suçun işlenmesinden veya çekişmenin dogmasından önce davayı görecek yargı yerinin yasalar tarafından kesin bir şekilde belirlenmesi olarak tanımlanabilir. Ancak bu tanımlama dar ve doğal yargıç ilkesinin içeriğini tam olarak yansıtamayan bir tanımlamadır. Bu ilke yasa önünde eşitliğin ve yasallık ilkesinin yansıması olarak hukuk devleti ile özdeşleştirildiği zaman anlam kazanmakta ve somutlaşmaktadır. Adil yargılama hakkının bir unsuru olarak karşımıza çıkan doğal yargıç ilkesinin hukuk devletinin vazgeçilmez bir öğesi olduğu açıktır. Doğal yargıç ilkesi hukuk devleti anlayışı kapsamında diğer hukuki unsur, özne ve kurumlarla bütünleştiğinde içerikleşmekte ve ancak bu şekilde soyuttan somuta geçerek etkinliğini ortaya koyabilmektedir. Doğal yargıç ilkesinin bütünleşeceği ilkelerin başında gelen ilkeler, yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleridir. Bu ilkeler göz önüne alınmadan yapılan bir anlamlandırma doğal yargıç ilkesini içi boş, dar anlamıyla ele alınan soyut bir kavram haline getirecektir.

Bu açıklamalar ışığında, bağımsız ve tarafsız olan güvencelerle donatılmış yargıç ancak doğal yargıçtır. Aksi bir kabul doğal yargıç ilkesini öncedendik ve sonradanlık indeksine bağlayan soyut ve içeriksiz bir kavram olmaktan öteye götüremez. Davacının atama kararnamesi yayımlandıktan sonra tamamen yürütmenin yetkisiz bir biriminin takdirine terk edilmesi yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi bağlamında doğal yargıç ilkesine de aykırılık sonucunu doğurmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; atama işleminin hukuka ve anayasal düzenlemelere aykırı olduğunu değerlendirdiğimden davanın reddi yönünde oy kullanan sayın çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy