(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı 27.05.2004 tarihinde İstanbul 6 nci İdare mahkemesinde 02.06.2004 ve 05.07.2004 tarihlerinde AYİMde kayda geçen dava dilekçelerinde özetle; 1988-2003 yılları arasında 1 nci Mot.P.Tb.Kh.Ds.Bl. Astsubayı olarak görev yapmasına rağmen 2003 yılı genel atamalarında 6 nci Mot. P. A. Hiz. Brl. Bl. Astsubaylığına atandığını, 2004 yılı genel atamalarında da atama istememesine rağmen daha önce 5 yıl görev yaptığı 1 nci Mot.P.Tb. Kh. ve Kh Ds. Bl. Astsubaylığına atamasının yapıldığını, Şubat 2005de emekliliğini hak edecek olan bir Kd. Başçavuşun Bölük Astsubaylığına atamasının yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, son yapılan atamasının moral ve motivasyonunu bozduğunu belirterek atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmalarında özetle, davacının hakkında asta müessir fiil ve kötü muamele suçlarından idari tahkikat yapıldığı ve yasal işlem başlatıldığı, bunun sonucunda da davacının 03.05.2004 tarihli dilekçe ile müracaat ederek idari tahkikat esnasında hakkında olumsuz ifade veren personele adil davranmayacağı gerekçesiyle başka bir birliğe görevlendirme talep ettiği, bu nedenle intibak atamasının yapıldığı, atandığı kadronun rütbesinin Kd. Başçavuş olduğunu, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin AYİM 1 nci D.nin 13.07.2004 tarih ve Gn. Sek No: 2004/2076 Esas No: 2004/805 sayılı kararı ile reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2003 yılı genel atamaları ile 3 ncü Kor. K. Yrd. lığı ve 52 nci Zh.Tüm.6 nci Mot.P.A. 1 nci Mot.P.Tb.Kh. ve Kh. Ds. Bl. Astsubaylığından, ayni birlik 6 nci Mot.P.A.Hiz.Brl.Astsubaylığına atandığı, 2004 yılı genel atamaları ile de, tekrar 6 nci Mot.P.A. 1 nci Mot.P.Tb. Kh. Ve Kh. Ds. Bl. Astsubaylığına atandığı anlaşılmaktadır. TSK. de görevli Subay ve Astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 118 nci maddesinde söyle sıralanmıştır.
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b. Sağlık durumu, c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d. İstekli bulunduğu yerler,
Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra, ayni Kanunun 119 ncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölge ve garnizonlarda personelin kalma süreleri, atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının müştereken çıkarılacakları Yönetmelikte belirleneceği öngörülmüştür.
926 Sayılı Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak da Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirme Hakkında Yönetmelik çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde; Subay ve Astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır.
a) Mesleki programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Kıta hizmeti zorunluluğu, c) Terfi durumu, d) Sınıf ve ihtisasları, e) Kendisinin, esinin ve çocuklarını hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Atama istek kartlarında belirttikleri yerler hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 12 nci maddesinin (g) bendi, idari, asayiş ve sair zaruri sebepler ile subay ve astsubayların bulundukları, bölge ve garnizonlardaki hizmet sürelerini tamamlamadan atanabileceklerini öngörmektedir.
Ayni Yönetmeliğin 24 ncü maddesinde ise genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilecek haller tek tek belirtilmiş diğer idari ve zaruri sebepler de bu hallerden sayılmıştır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davalı idarenin savunmasına göre dava konusu atama işlemi idari zaruret nedenine dayandırılmıştır. Bilindiği gibi idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar), 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118/c maddesi ile bu kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılmış olan Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 12/g maddesinde bir atama nedeni olarak kabul edilmiştir. Eğer hizmetin zorunlu kıldığı durumlar söz konusu ise, Atama Yönetmeliğindeki düzenlemeye göre böyle durumlarda subay ve astsubaylar bulundukları bölge ve garnizonlarda hizmet sürelerini bitirmeseler bile (m.12/g) her zaman gerek diğer bölge ve garnizona atamalarının gerekse ayni garnizonda yer değiştirmelerinin yapılması mümkün bulunmaktadır.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemede belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi vakıa olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sinirli bulunmaktadır. Bu bakımdan idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
İdarenin savunması ekinde gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, davacı hakkında astlarına sövmek, saymak ve fena muamelede bulunmak suçlarından idari tahkikat yapılarak idari tahkikat raporu tanzim edildiği, davacının da bunun üzerine 03.05.2004 tarihli dilekçe ile müracaatta bulunarak hakkında olumsuz ifade verecek ve beyanda bulunacak erbaş ve erlere istemeden de olsa tarafsız ve adil davranamama ihtimalinin olabileceğini belirterek Hizmet Birliğindeki görevinden alınarak başka bir yerde görevlendirilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Dosyada da davacının belirttiği gibi hakkında müteaddit asta müessir fiil ve asta hakaret suçlarından idari tahkikat yapıldığı ve idari tahkikat raporu hazırlandığı, bu nedenle olayın mağdurları olan erbaş ve erlerle ayni Birlikte görev yapmasının Birliğin içerisindeki disiplini zedeleyeceği gibi müessir olaylara da sebebiyet verebileceği dikkate alınarak davacının talebi doğrultusunda, davacının başka bir göreve atanması işleminin idari, asayiş ve zaruri sebeplerle yapılmış olduğu, başka bir göreve atanmasının kamu hizmetinin daha iyi şekilde islemesi için zorunlu olduğu, davacının atandığı görevin kadrosunun da rütbesine uygun olup herhangi bir hukuka aykırılık içermediği ve netice itibariyle dava konusu işlemin tüm unsurları itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy