(2709 S. K. m. 13, 15, 125) (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8, 9, 10, 11, 14, 15, 1 NOLU EK PROTOKOL m. 1)
Davacı 02.08.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 17.11.2004 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1995 yılında örnek bir Tabip Subay olarak GATAdan mezun olduğunu, J.Gn. K.lığınca 2004 yılında sicil not ortalamasının %80 - %90 arasında olduğu iddia edilerek TUS başvurusunun uygun görülmediğini, 1997, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında başarılı çalışmalarına karşın, yaptığı görevlerin yapılmamış gibi gösterilerek cezalandırıldığını, sicil üstlerinin sübjektif değerlendirmelerle sicil takdir ettiğini belirterek 1997, 1998, 1999 ve 2000 yıllarına ait 1 ve 2nci sicil üstü sicil notları ve varsa olumsuz kanaatlerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı her ne kadar dava dilekçesinde, sicil notları ve kanaatlerin iptalini, sicil not ortalamasının %90in üzerine çıkarılarak TUS sınavına başvurusuna uygun hale getirilmesini talep etmekte ise de, dilekçe içeriği incelendiğinde, sicil işlemlerinin iptalini talep ettiği, TUS sınavına alınmama işlemin iptali ile ilgili olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2nci Dairesinin 2004/223 esasına kayıtlı davasının mevcut olduğu görülmekle dava konusunun, belirtilen yıllara ait sicil işlemlerinin iptali istemi olduğu kabul edilerek davanın esasına geçilmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 1996 yılından itibaren sicil almaya başladığı, dava konusu 1997 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin alt düzeylerinde sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği, 2nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin orta düzeyinde sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği; 1998 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce yeterli seviyesinin alt düzeyinde sicil notu ile takdir edilip menfi kanaat belirtildiği, 2nci sicil üstünce iyi seviyesinin alt düzeyinin bir miktar üstünde olacak şekilde sicil notu ile değerlendirilip, tespit ve yol gösterici mahiyette kanaat belirtildiği, 1999 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce iyi seviyesinin alt düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, menfi kanaat sonucunu doğuracak şekilde nitelik işaretlemesi yapıldığı, 2nci sicil üstünün 1nci sicil üstünün değerlendirmesine katıldığı, 2000 yılında açıkta bulunması nedeniyle hakkında sicil düzenlenmediği, dava öncesi ve sonrası yıllara ait sicillerinin yüksek seviyelerde gerçekleştiği, dava konusu dönemlerde olmamak üzere meslek hayati boyunca 10 adet takdirle taltif edildiği; disiplin cezaları yönünden 1997 yılı sicil döneminde 15.05.1997 tarihinde 1nci sicil üstünce hasta sevkinden geç dönen askerler hakkında işlem yapmaması nedeniyle tevbih; 1998 yılı sicil döneminde 04.11.1997 tarihinde mesaiyeyse geç gelmekten 1nci sicil üstünce şiddetli tevbih, 29.01.1998 tarihinde 1nci sicil üstünce izinsiz garnizonu terk etmekten 3 gün oda hapsi, 25.02.1998 tarihinde 1nci sicil üstünce bir tabip subayı sevk belgesiz muayene edip istirahat vermekten şiddetli tevbih, 20.04.1998 tarihinde 1nci sicil üstünce izinden geç dönmekten şiddetli tevbih, 11.08.1998 tarihinde 1nci sicil üstünce görevli olarak gittiğini bildirmemekten şiddetli tevbih cezası ile cezalandırıldığı, 06.05.1998 tarihinde usulsüz müracaat nedeniyle 1nci sicil üstünce gizli tebligat ile uyarıldığı; 1999 yılı sicil döneminde 09.03.1999 tarihinde 2nci sicil üstünce erlere kötü muamelede bulunmasından dolayı gizli tebligat ile uyarıldığı, 05.04.1999 tarihinde 1nci sicil üstünce bayram kutlamasına katılmamaktan uyarı, 02.06.1999 tarihinde 1nci sicil üstünce faaliyet tekmili vermemekten dolayı şiddetli tevbih cezaları ile cezalandırıldığı, 2000 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce ambulansın komutan yerine asteğmen rütbesinde bir subayın oturması nedeniyle şiddetli tevbih cezasıyla cezalandırıldığı ayrıca 22.12.1998 tarihinde islediği asta müessir fiilde bulunmak suçundan dolayı 2.Kor. K. As. Mah.nin 22.12.1999 tarih ve 1999/1146 -1019 E.K. sayılı kararı ile As. C.K.nun 117/1, T.C.K. 59/2, 647nci kanunun 4 ve 6nci maddeleri gereği mahkumiyetine karar verildiği ve cezasının ertelendiği, 05.03.1999-09.03.1999 tarihleri arasında işlediği iddia olunan müteaddit asta müessir fiil suçundan Gelibolu 2.Kor. K.As. Mah.nin 25.12.2000 tarih ve 2000/262 - 1359 E.K. sayılı kararı ile 4616 sayılı yasa gereği kamu davasının ertelenmesine karar verildiği, 11.08.1999 tarihinde amire hakaret ve emre itaatsizlik suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davası sonucunda Gelibolu 2.Kor. K.lığı As. Mah.nin 19.12.2000 gün ve 2000/436-1239 E.K. ile 22.12.2002 gün ve 2002/1902-1315 E.K sayılı kararlarıyla müsnet suçlardan beraat kararları verildiği ve hükümlerin kesinleştiği, dava konusu dönemler sonrasında davacının 1 adet disiplin cezasının mevcut olduğu görülmektedir.
Dava konusu sicil notlarının tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4ncü maddesinde , Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur... Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar. denilmektedir. Halen yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliğinin 5nci maddesinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakki olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde, 1997 ve 1999 yılı sicil dönemlerinde her iki sicil üstü ile 1998 yılında 2nci sicil üstlerince takdir olunan sicil notlarının, davacının sicil safahatı ve dönem içerisindeki disiplin ve görev performansı ile uyumlu olduğu, genel sicil alma seviyesinden daha düşük seviyede gerçeklesen sicil not ve menfi kanaatlerin dönem içerisinde verilen disiplin cezaları ile izah edilebilir olduğu bu nedenlerle belirtilen sicil işlemlerinin objektif bir değerlendirmeye dayalı bulunduğu, takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı, hukuka aykırı bir yönlerinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak 1998 yılı 1nci sicil üstünce yeterli seviyesinin alt düzeyinde takdir olunan sicil notu açısından takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığının ayrıca irdelenmesinde zaruret görülmüştür.
Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hallerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, oranlılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasinin, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır. (ERKUT, Celal Hukuka Uygunluk Bloku, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120; GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OGURLU, Yücel: Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).
Avrupa Birliği Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8den 11e kadarki maddelerinin 2 nci fıkraları, 14 ile 15nci maddeleri ve Ek Birinci Protokolün 1 maddesi hükümlerinde yer alan ölçülülük ilkesi, AİHM ve ATAD kararlarında yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmaktadır. Avrupa birliği hukuku bakımından hukukun genel ilkesi mesabesinde olan ölçülülük esasi, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ve 15 nci maddelerinde vücut bulmuş, bu surette pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar seklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hakimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu 1998 yılı 1nci sicil üstü sicil işlemi değerlendirildiğinde, davacının bu dönemde disiplinsiz davranışlarının bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda belirtilen disiplin cezalarının nitelik ve nicelik olarak neredeyse kademe ilerleme engel teşkil edecek seviyede verilmiş bir sicili izah edecek mahiyette olmadığı, bir diğer ifade ile verilen disiplin cezalarına dayanılarak bu seviyede sicil notu takdirinde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği görülmektedir. Nitekim davacı; disiplin ve görev performansını en az 1nci sicil üstü kadar bildiği, hakkındaki atama teklifi yazısına verdiği 20 Şubat 1998 tarihli yazıdan anlaşılan 2nci sicil üstünce 1nci sicil üstü değerlendirmesinden oldukça farklı olarak iyi seviyesinde değerlendirilmiş bulunmaktadır. Bu değerlendirmedeki not ve kanaatin objektifliği ile isabet derecesi de, davacının müteakip safahatından açıkça görülmektedir. Sonuç olarak 1998 yılı 1nci sicil üstünce takdir olunan sicil not ve kanaatlerinin belirlenmesinde takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmadığı, hukuka aykırı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 1998 yılı 1nci Sicil Üstü Sicil Not ve Kanaatinin İPTALİNE,
2) 2000 yılında davacı hakkında sicil tanzim edilmediğinden konusu bulunmayan davanın esası hakkında bir karar verilmesine YER OLMADIĞINA,
3) Diğer istemlerinin REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1998 yılında çok sayıda disiplin cezası bulunan davacıya 1 nci sicil üstünce takdir olunan sicil notunun dönemsel görev ve disiplin performansı ile uyum içinde olduğu bu nedenle iptaline gerek bulunmadığı görüsünde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy