(926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91, 92)
Davacı vekili 26 Ağustos2004 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin TSKde Yzb. olarak görev yapmakta iken kendisine 05.07.2004 tarihinde sözlü olarak disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesildiğinin tebliğ edildiğini, ancak işlemin sebebi hakkında bilgi verilmediğini, söz konusu ayırma işlemi tesis edilmeden önce müvekkili hakkında TCK.nun 547 maddesinde yazılı suçu işlediği iddiası ile açılan adli soruşturmada önerilen ön ödeme teklifinin kabulü ile sonuçlandığını, bu olay nedeniyle sıralı sicil amirlerince sürekli ve titiz bir şekilde takip ve kontrol altına alınan müvekkili hakkında en ufak ve çoğunlukla askeri disiplin ve terbiyeyi ihlal mahiyetinde olmayan kimi tutum ve davranışları bahane edilerek savunması alınıp önyargılı ve subjektif bir şekilde cezalandırılması yoluna gidildiğini, 1994 yılında subay nasbedilen müvekkilinin yaklaşık 10 yıl hiçbir savunma almamışken ilk savunmasını 25.12.2003 tarihinde alındığını ve savunması yeterli görülmeyerek cezalandırıldığını, müvekkilinin ilişiğinin kesilmesinin asıl gerekçesinin hakkında TCK.nun 547. maddesinde yazılı suçu işlediği iddiası ile açılan ve ön ödeme ile sonuçlanan olay olduğunu, söz konusu olayın; müvekkili ile aynı filoda bulunan bir Yzb.nin ev telefonunun kimliği belirsiz bir kişi tarafından aranarak rahatsız edilmesi ve Yzb.nin eşinin cumhuriyet savcılığına şikayette bulunması, savcılık kararı gereğince söz konusu telefonun Telekom Müdürlüğünce yapılan tespitte davacıya ait telefondan arandığının tespiti üzerine, müvekkilinin olayın ortalığa yayılmaması için cumhuriyet savcılığınca yapılan ön ödeme teklifini kabul ederek ödediğini ve adli soruşturmanın kapatıldığını, müvekkilinin telefon etmesi olayı doğru olsa bile iftari, hakaret, sarkıntılık ya da tehdit içeren hiçbir söz söylenmediğini, bunun şikayetçi bayanın ifadesinde de teyit edildiğini, davalı idarenin subjektif değerlendirme ile tesis ettiği ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare savunmasında özetle; davacının kendisi ile aynı filoda görevli ve aynı mesai ortamını paylaşan Yzb
.
.. in eşinin
. Cumhuriyet Savcılığına başvurarak, yaklaşık üç aydan beri eşinin evde olmadığı saatlerde devamlı olarak kimliği belirsiz kişilerce aranarak rahatsız edildiğini, arayan kişi veya kişilerin tespitini istenmesi üzerine, Telekom Müdürlüğünce yapılan tespitte 18.06.2003 günü saat 02.18de davacının evinde bulunan telefondan arandığının tespit edilmesi ve müşteki bayanın davacı hakkında şikayetçi olduğunu beyan etmesi üzerine TCK. nun 547 nci maddesinde düzenlenen eyleminin ön ödemelik suçlardan olması ve davacının
Cumhuriyet Savcılığınca yapılan ön ödeme teklifini kabul ederek süresi içinde ön ödemede bulunması üzerine, hakkında aynı savcılıkça CMUK. nun 164 ve devamı maddeleri gereğince kamu adına takibata mahal olmadığına karar verildiğini, ayrıca müşteki bayanın eşi Yzb
..
in 03.11.2003, 09.11.2003, 12.12.2003 tarihlerinde verdiği dilekçelerde aynı lojmanlarda oturdukları davacının lojman içerisinde normal dışı bakışlar ve hareketler ile eşini rahatsız ettiğini, yine gerek mesai saatlerinde gerek telefonda hakkındaki şikayeti geri alması konusunda kendisini rahatsız ettiğini ifade ettiğini, bunun üzerine davacıya TSK. Konut Yönergesine aykırı davranışları nedeniyle oturmakta olduğu konutu boşaltmasının bildirildiğini, davacının kabulü mümkün olmayan söz konusu davranışları yanında, nöbetçi amirliği görevini layıkıyla yerine getirmemesi, müteaddit defalar yazılı ve sözlü uyarılara rağmen mesai saatlerine riayet etmemesi ve görevini ihmal etmesi gibi disiplin dışı ve TSK. personeline yakışmayan davranışları sonucunda hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, işlemin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
926 sayılı Kanunun 50/c madde ve fıkrasında disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebi ile Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; bu sebeplerin neler olduğu, bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme, sonuçlandırma ve diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı hususlarının Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği yazılmıştır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesinde Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma başlığı altında bu madde hükümlerince ayrılacakların hareketlerinin neler olduğu, hangi hallerde ayırmanın lazım geleceği açıklanmıştır. Buna göre özetle; ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmayarak disiplin bozucu hareketlerde bulunanların, hizmetin gerektirdiği tavır ve hareketleri ikazlara rağmen düzenleyemeyenlerin, aşırı derecede menfaatine, içki ve kumara ve borçlanmaya düşkün olanların, Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunanların, tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ve irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanların bu durumları bulunduğu veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın emekli edileceği hüküm altına alınmıştır.
Yönetmeliğin 92 nci maddesinde bu işlemlerin hangi usul ve yöntemler izlenerek tesis edileceği açıklanmıştır.
TSK. personelinin disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle resen emekliye sevk edilme işlemlerinde idare; özellikle çıkarma sebeplerinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında idarenin kamu yararı ile kişilerin yararını dengeleyip dengelemediği önem arz etmektedir. İdareye tanınan, disiplin ve ahlaki yönden TSK.ya uygun olmayan kişilerin TSK.dan çıkarılabilmesi yetkisi, idarenin kuralları ile bağdaşmayan, olumsuz bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Bu durumda TSK.dan çıkarılan kişilerin eylemleri, tutum ve davranışları ile haklarında bu yönde bir kanaat uyandırıp, kamu hizmetinde yer alarak kamu gücünün kullanılmasında sakıncalı bir durumda bulunup bulunmadıklarının saptanması gerekmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin tesis edilebilmesi için ilgili kişinin disiplin durumunun vehamet derecesi itibariyle artık TSK.da görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, disiplin durumuyla kamu hizmetinin ifasında görev almayacak hale gelmiş olması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ve belirtilen mevzuat ışığında dava dosyası, davacıya ait kuvvet ve kıta özlük dosyaları ile sicil defter ve belgelerinin incelenmesinde; davacının K.lığı emrinde görev yapmakta ve Lojmanlarında ikamet etmekte iken, davacı ile aynı lojmanlarda oturan Yzb
.
in eşi
.. in 03.06.2003 tarihinde
.. Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak, yaklaşık üç aydan beri evinde bulunan telefonun eşinin evde olmadığı saatlerde sık sık kimliği belirsiz kişi veya kişilerce aranarak değişik sesler çıkarılmak suretiyle rahatsız edildiğini, arayan kişi veya kişilerin tespit edilerek hakkında yasal işlem yapılmasını istediği,
Cumhuriyet Savcılığının talimatı doğrultusunda tespit çalışması yapan Telefon Müdürlüğünce, müştekiye ait telefonun 18.06.2003 tarihi gecesi saat 02.18de davacıya ait konutta bulunan telefondan arandığının tespit edildiği, tespit doğrultusunda
Cumhuriyet Savcılığınca 11.08.2003 tarihinde beyanı sorulan müştekinin ayni işyerinde çalışmaları nedeniyle davacıyı tanımakta olduğunu ve davacı hakkında yasal işlem yapılmasını isteyerek şikayetçi olduğunu beyan ettiği,
.Cumhuriyet Savcılığının 04.09.2003 gün ve Hz.No.:2003/4643, K. No.:2003/3470 sayılı kararı ile davacının üzerine atılı ve TCK.nun 547 nci maddesinde yer alan suçun ön ödemelik suçlardan olması ve davacının ön ödeme tebliğini süresi içinde yerine getirmesi üzerine CMUK.nun 164 ncü ve devamı maddesi gereğince kamu adına takibata mahal olmadığına karar verildiği, Yzb
..
. in 03.11.2003 tarihli dilekçe ile davacının kendisinin görevde olduğu zamanlarda eşini telefonla rahatsız etmesi nedeniyle TSK. Konut Yönergesi gereğince konuttan çıkarılmasını istediği, yine 09.11.2003 tarihli dilekçe ile davacının gerek mesai saatleri içinde gerek telefon ederek hakkındaki şikayetini geri alması konusunda kendisini rahatsız ettiğini ve eşini lojman içinde normal dışı bakışları ve hareketleri ile rahatsız etmekte olduğunu belirttiği, 19.12.2003 tarihli dilekçesinde de benzer şikayetini yenilediği, davacının disiplin tecavüzleri nedeniyle 18.03.2004 tarihinde sevk edildiği hastane dönüşü amirine bilgi vermemesi nedeniyle 7 gün göz hapsi, mesaiye geç kalması nedeniyle 17.02.2004 tarihinde 7 gün göz hapsi, görevini yapmaması nedeniyle 17.02.2004 tarihinde 2 gün göz hapsi, verilen görevi yapmaması nedeniyle 14.01.2004 tarihinde 2 gün göz hapsi, nöbetçi amirliği görevini layıkıyla yerine getirmemesi nedeniyle 30.01.2004 tarihinde uyarı, mesai saatlerine riayet etmemesi nedeniyle 25.12.2003 tarihinde uyarı cezaları ile cezalandırıldığı, ilk sicili 1995 yılında alan davacının sicillerinin iyi, çok iyi ve mükemmel seviyelerde olduğu ve 6 takdirinin bulunduğu, davacı hakkında 18.03.2004 tarihinde sıralı sicil amirlerince tekemmül ettirilen Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin tanzimi ile ayırma işlemi başlatıldığı, sonra komutanlığınca 13.04.2004 TSK.nden çıkarılmasına karar verildiği, kararın 29.06.2004 üçlü kararname ile onaylandığı ve davacının da vekili aracılığıyla süresinde dava açtığı anlaşılmaktadır.
Dava dosyası ve ekindeki bilgi ve belgeleri dava hakkında tam bir kanaate varmak için yeterli bulmayan Dairemizin, 05 Nisan 2005 tarih ve 2004/2574-871 gensek-esas sayılı arar kararı ile resen duruşma yapılmasına karar vererek 31.05.2005 tarihli olarak saptadığı duruşma gününü taraflara tebliğ ettiği ayrıca aynı tarih sayılı ara kararıyla ilgili
..Cumhuriyet Başsavcılığından ve
komutanlığından bilgi ve belge talebinde bulunduğu ve bu ara kararımız gereğinin yerine getirilerek ilave bilgi ve belgelerin mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır. Keza yapılan duruşmada davacının dava konusu içerisinde değerlendirilip tartışması yapılan telefon görüşmesini esinin yapmış olabileceği yönünde beyanlarda bulunduğu gözlemlenmiştir.
Yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde; yukarıda açıklandığı üzere, bir subay hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin tesis edilebilmesi ve bunun Yasa ve Yönetmelikte belirtilen kriterlere uygun olabilmesi için, disiplin ve ahlaki durumunun artık TSK.de görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine gelmiş olduğunun anlaşılması gerekmektedir. Davacının, mevcut disiplin cezaları yanı sıra; aynı filoda görev yaptığı mesai arkadaşının aynı lojmanlarda bulunan eşinin yaklaşık üç aydan beri evinde bulunan telefonun eşinin evde olmadığı saatlerde sık sık kimliği belirsiz kişi veya kişilerce aranarak değişik sesler çıkarılmak suretiyle rahatsız edildiğini belirterek cumhuriyet savcılığına şikayette bulunması üzerine,
..Cumhuriyet Savcılığının talimatı doğrultusunda tespit çalışması yapan Telefon Müdürlüğünce, müştekiye ait telefonun 18.06.2003 tarihi gecesi saat 02:18de davacıya ait konutta bulunan telefondan arandığının tespit edilmiş olması, özlük dosyalarında bulunan ve davacının el yazısı ile kaleme alınmış olan dilekçelerde ve keza yapılan duruşma esnasındaki beyanlarıyla, davacının söz konusu telefonla arama olayını tevilli olarak ikrar etmesine karşın ne söz konusu dilekçelerde ve ne de dava dosyasına davacı vekilince sunulan dilekçelerde, söz konusu olaya ve saikine ilişkin hiçbir açıklama getirememiş olması, yasal olarak,
cumhuriyet savcılığınca kendisine yapılan ön ödeme teklifini kabul etmeyip hakkında açılacak davada kendisini savunarak beraat etme imkanı varken bu yolu tercih etmemesi, daha da önemlisi, davacıya ait telefondan, aynı yerde görevli ve aynı mesai ortamını paylaştığı Yzb.nin ev telefonunun anılan subayın görevde olması nedeniyle eşi evde yalnız iken ve gece saat 02:18de aranmış olması hususları dikkate alındığında, davacının ahlaki ve disiplin durumunun artık TSK.de görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine ulaştığı ve dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmış olduğu ve dolayısıyla dava konusu işlemin tüm unsurları itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında, 18.03.2004 tarihinde sıralı sicil üstleri tarafından düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicili ile TSK.den ayırma işleminin başlatıldığı ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 13.04.2004 tarihli kararı ve 29.06.2004 tarihli üçlü kararname ile davacının TSK.den ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Tesis edilen işlemin hukuki dayanağını TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesinin (a), (b) ve (e) fıkralarının oluşturduğu görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci maddesinde; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: -a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, -b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi
-e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen işlemin yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde fiili ve hukuki sebep ve dayanaklar açısından irdelenmesi yararlı olacaktır.
Davacının, sicil ve disiplin durumu ile içinde bulunduğu eylem incelendiğinde; 1995 yılından itibaren hakkında sicil düzenlenmeye başlayan davacının 1995-1998 yılları arasında çok iyi seviyeye yakın iyi seviyede; 1999-2001 yılları arasında mükemmele yakın çok iyi seviyede ve 2002-2003 yılları arasında ise mükemmel seviyede sicil notları ile takdir edildiği, ayırma işleminin çıkış noktasını oluşturan ve 18.06.2003 tarihinde tespit edilen Telefonla Rahatsızlık eylemine kadar herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı, bu olaydan ve olayın tespitinden sonra davacının 25.12.2003 - 18.03.2004 tarihleri arasında ve 3 (üç) ay içinde olmak üzere toplam 18 (on sekiz) gün Göz Hapsi ve 2 (iki) adet uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir.
Sayın çoğunluk kararının gerekçesinde de açıkça kabul edildiği üzere davacı hakkında düzenlenen disiplin cezalarının ayırma işleminin tesisine hukuki ve fiili dayanak oluşturamayacak nitelik ve nicelikte olduğu açıktır.
Davacının, TCK.nun 547 nci maddesinde tipikliğini bulan ve ön ödeme müessesinin sınırları içinde kalan Telefonla Rahatsızlık eylemi içinde bulunmasından sonra üç ay gibi kısa bir süre içinde verilen disiplin cezalarının davacı hakkında tesis edilen ayırma işlemine fiili ve hukuki dayanak oluşturması amacıyla ve hatta kamu yararı amacı dışında verildiği tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir durumdur. Ancak gerek sayın çoğunluk tarafından kabul gören ve gerek idarenin tesis ettiği ayırma işleminin tek hukuki dayanağını oluşturan Telefonla Rahatsızlık eyleminin hukuki değerlendirilmesinin yapılması uyuşmazlık konusunun çözüme ulaştırılmasında gerekli görülen tek husus olarak karşımıza çıkmaktadır.
Davacının içinde bulunduğu Telefonla Rahatsızlık eylemine bağlı olarak davalı idare tarafından Subay Sicil Yönetmeliğinin 91/e maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle ayırma işleminin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Subay statüsünde bulunan personelin statü hukukunu belirleyen ve bu statüye giriş ve çıkışını düzenleyen 926 sayılı TSK. Personel Kanunu, Subay Sicil Yönetmeliğine yaptığı atıf ile bu statüden çıkarılmayı bir takım kriterlere bağlamıştır. Kabul göreceği üzere dava konusu uyuşmazlık, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağını oluşturan (S.S.Y.m.91/e) yönetmelik düzenlemesinde davalı idarenin takdir yetkisi içinde bulunduğu açıktır. Davalı idare davacının içinde bulunduğu tek bir eylemi (Telefonla Rahatsızlık) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarini sarsacak vehamette ve ahlak dışı eylem olarak kabul edilerek ve takdir yetkisini bu yönde kullanarak on yıl pilot sınıfında TSK.de hizmet eden davacı hakkında ayırma işlemi tesis etmiştir.
Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, ekinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.
Avrupa Birliği Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8-11 maddelerinin 2 nci fıkraları, 14 ile 15 nci maddeleri ve Ek Birinci Protokolün 1 nci maddesi hükümlerinde yer alan ölçülülük ilkesi, AİHM ve ATAD kararlarında yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmaktadır. Avrupa Birliği hukuku açısından hukukun genel ilkesi kapsamında olan ölçülülük esasi 03 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunda yapılan değişiklikte Anayasamızın 13 ve 15 nci maddelerinde vücut bulmuş bu suretle pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hâkimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile kişinin özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.
Diğer taraftan, Mahkememizin de, benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim, AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).
Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan ayırma işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, davacının TCK.nun 547 nci maddesinde tipikliğini bulan ve kabahat nevinden olan ayrıca ön ödeme müessesesi sınırları içinde kalan eyleminin nitelendirilmesi ve vehamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareket olarak değerlendirerek kullanmış olup TSK.den ayırma işlemini tesis etmiştir.
Statüden çıkarılma yani ayırma işlemi tesis edilmesi: disiplin yaptırmaları açısından en ağır ve en uç noktada bulunan bir yaptırımdır. Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup-bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini ölçülülük ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir.
İdarenin sebep-sonuç veya araç-amaç çerçevesinde maddi olayın değerlendirmesinden, gözettiği kamu yararı amacının sağlanması için yaptığı hukuki nitelendirme sonucu tesis ettiği uyuşmazlık konusu isteme kadar ölçülülük ilkesi çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme yararlı olacaktır.
Davacının içinde bulunduğu maddi olay; kendisinde ikamet ettiği askeri lojmanlar içinde kimliği tespit edilemeyen bir kişi veya kişilerin subay eşlerini telefon ile rahatsız etmesi sonucu mağdur olan subay eşinin
. Cumhuriyet Savcılığına dilekçe vermesi üzerine davacının üzerine kayıtlı bulunan telefondan 18.06.2003 tarihinde saat 02.18 sıralarında mağdurenin aranması eylemine bağlı olarak TCK.nun 547nci maddesinde tipikliğini bulan kabahat nevinden ve ön ödeme sınırları içinde kalan suçun işlenmesinden ibarettir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere, davacının üzerine kayıtlı bulunan telefondan 18.06.2003 tarihinde saat 02.18 sıralarında bir defa arandığı sabit olmakla birlikte, kimin (evin diğer sakinleri tarafından da aranması mümkün) aradığı, ayrıca bir defaya mahsus tespit edilen ve tespit sonrasında devam etmeyen bu aramaların tespit öncesinde de aynı telefondan arama yapılıp yapılmadığı, kaç kişinin bu olaydan mağdur olduğu (dava dosyasında sadece bir mağdurenin şikayeti söz konudur.) ve başka şikayetçi bulunup bulunmadığı açık bir şekilde ortaya konamamaktadır. Nitekim Malatya Cumhuriyet Savcılığı tarafından 18.06.2003 tarihinde davacının üzerine kayıtlı telefondan yapılan tek arama üzerine TCK.nun 547 ve 119 ncu maddeleri uyarınca Telefonla Rahatsızlık Verme kabahat sonucundan dolayı ön ödeme teklifinde bulunulduğu ve davacı tarafından ön ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu maddi olay çerçevesinde; idarenin maddi olayı nitelendirirken takdiri hata içinde bulunup bulunmadığının ceza hukuku kapsamında suç-ceza (yaptırım) arasında korunması gereken ölçülülük ilkesi çerçevesinde irdelenmesi idare hukukunda göz önüne alınan ölçülülük ilkesi açısından da gerekli görünmektedir.
Suçlar ile cezalar arasında orantının kamu güvenliği ve huzurunu sağlayacak şekilde olması gerektiği ifade edilirken (ÖZAY, İ., İdari Yaptırımlar, İstanbul, 1985. s.29) ceza yaptırımlarının en belirgin unsurlarından olan cezanın suçla orantılı olması yanına (OĞURLU, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara, 2002, s.29) vurgu yapılmaktadır. Kanun koyucu tarafından kamu düzeni ve huzurunu tesis edecek şekilde yapılan bir kanuni düzenleme içinde ceza hukuku açısından, suç-ceza arasındaki orantılılık ve daha geniş olarak ölçülülük ilkesinin korunduğu kabulü, kamu yararı-birey yararının dengelendiği ve korunduğu kabulünü beraberinde getirecektir. Ceza hukuku içinde suç-ceza arasındaki orantılılığın sağlandığı bir düzenleme ölçülülük ilkesi açısından tesis edilecek idari yaptırıma da bir esas veya kriter oluşturacaktır.
Maddi (fiili) olayda, davacının içinde bulunduğu kabul edilen eylem; kamu düzenini ve güvenliğini sağlayacak şekilde suç-ceza orantılılığı açısından, kabahat olarak nitelendirilen ve ön ödeme sınırları içinde değerlendirilen bir eylemdir. Görüldüğü üzere kanun koyucu tarafından ceza hukukunda pek hafif bir cezai yaptırımla karşılanan bir eylemin idare hukuku açısından statüden çıkarılmayı gerektiren en ağır bir yaptırımla karşılanması ölçülülük ilkesinin sınırlarını zorlamakta, kanun koyucu tarafından kabul gören orantılılığı alt üst etmektedir.
Ceza hukuku çerçevesinde basit ve hafif bir ceza ile karşılanan bir eylemin idari hukuku ilkeleri içinde idare tarafından takdir yetkisine bağlı olarak en ağır idari yaptırımla karşılanması ölçülülük ilkesinden uzaklaşıldığının bir göstergesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Davacının içinde bulunduğu kabul gören eylemin, doğrudan doğruya ayırma işleminin tesis edilmesinde dayanağı olarak görülmesi, kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin de sağlanamadığını göstermektedir. On yıl gibi bir süre ile pilot sınıfında görev yapan davacı hakkında en ağır idari yaptırımın uygulamasında gerek kamu yararının gerek birey yararının korunduğunu ve ikisi arasındaki dengenin ve adaletin sağlandığını hukuken söylemek pek mümkün gözükmemektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; davacının içinde bulunduğu eylemin yaptırımı olarak ayırma izlemi tesis eden idarenin kamu yararı-birey yararı dengesini koruyamaması sebep-amaç arasındaki ölçülülük ilkesini sağlayamaması, eylemin (maddi olayın) nitelendirilmesinde açık bir takdir hatası içinde bulunması hususları göz önüne alınarak, ayırma işleminin iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy