(1602 S. K. m. 20) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 6)
Davacı vekilleri, 15.11.2002 tarihinde Bandırma Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi 28.11.2002 tarihin de de AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hv.K.K.lığının açtığı sözleşmeli subaylık sınavlarına katılarak başarılı olduğunu, başvuru ile sınavların yapıldığı süreç içerisinde aynı zamanda askerlik yükümlülüğünü kısa dönem er olarak Kars 14 ncü Mknz.Tug.K.lığı emrinde yerine getirdiğini, sözleşmeli subaylığa kabul edilebilmesi için gerekli olan yeterlik belgesinin askerlik hizmetini yaptığı birlik tarafından olumsuz düzenlendiğini, yetersiz olduğunu belirten Bnb. ........................nun vekaleten Tb.K.lığı görevine baktığı kısa süre içerisinde davacıyı tanımadan, hakkında bir kanaat edinmeden belgeyi düzenlediğini, bu belgeye dayanılarak verilen Hv.K.K.lığının 27. 09. 2002 tarihli Sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerine son verilmesi yazısının 02.10.2002 günü tebliğ edildiğini, tesis edilen sözleşmeli subaylık işlemlerinin durdurulması kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Davanın esasa girilmeden önce, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu davada görevli olup olmadığı davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir. Bilindiği üzere 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevi ...askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır şeklinde belirtilmiştir.
İlk bakışta bu hüküm gözönüne alınarak; sivil bir şahsın sözleşmeli subay sınavını kazandığı halde statüye alınmaması işlemi biçiminde görülüp asker kişi ile ilgili askeri hizmete ilişkin idari işlem özelliği taşımadığı dolayısıyla Mahkememizin görevsiz olduğu düşünülür ise de; davamızda işlemin dayanağını teşkil eden idari işlemin salt ilgilinin askerlik hizmetini sürdürdüğü sırada askeri makamlarca düzenlenmiş nitelik belgesinin olumsuz kabul edilmesi olduğu ve bu olumsuz nitelik belgesinin iptalinin istendiği bu işlem denetiminin münhasıran Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde olduğu değerlendirilerek Dairemizin görevli olduğuna karar verilip işin esasına geçilmiştir.
4768 sayılı TSK.nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun Kaynak başlıklı 4 ncü maddesine göre Sözleşmeli subay kaynaklarını; en az dört yıllık fakülte veya yüksekokulları bitirenlerden düzeltilmemiş nüfus kaydına göre yirmi yedi yaşından, lisansüstü eğitimi tamamlamış olanlardan otuz iki yaşından büyük olmayan ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları haiz bulunanlar teşkil eder. Sözleşmeli subayların barışta ve savaşta yurdun her yerinde sınıfları görevini yapabilecek sağlık yeteneğine sahip bulunmaları gereklidir.
Askeri okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetleri hizmetine sözleşmeli olarak alınmazlar. Ancak, askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılanlar ile askerliğini yedek subay veya 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanuna göre kısa dönem erbaş olarak yapanlardan terhis edilenler, sözleşmeli subay olabilirler.
Askeri hâkim sınıfına, sözleşmeli subay statüsünde personel alınmaz. hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun Yönetmelik başlıklı 25 nci maddesinde de sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması gibi hususların M.S.B.lığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.
Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6 nci maddesinde sayılmıştır:
a) Genel Nitelikler:
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) Düzeltilmemiş nüfus kaydına göre müracaat tarihinde yirmi yedi yaşından, lisansüstü öğrenimlerini tamamlamış olanlar için otuz iki yaşından büyük olmamak, 3) En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokul mezunu olmak, 4) Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirlenen alınacağı sınıfa uygun muvazzaf subay olmak için gerekli sağlık şartlarına sahip olmak, 5) Askeri öğrencilikten kendi isteğiyle ayrılanlar ile askerliğini yedek subay veya 1076 sayılı Kanuna göre kısa dönem erbaş olarak yapanlardan terhis edilenler hariç olmak üzere daha önce her ne sebeple olursa olsun Türk Silahlı Kuvvetlerinden veya askeri okullardan çıkarılmamış olmak, 6) Hakkında yedek subay olamaz kararı bulunmamak, 7)Yaptırılacak güvenlik soruşturmasından olumlu sonuç almak, 8) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zaman aşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, 9) Tutum ve davranışları ile yasadışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak, 10) Daha önce çalıştığı kamu kurum ve kuruluşlarından disiplinsizlik, ahlaki nedenlerle çıkarılmamış olmak, 11) Yapılacak sınavda başarılı olmak, 12) Adli Sicil Müdürlüğü, ilgili Cumhuriyet Savcılığı ve kayıtlı olduğu yerli Askerlik Şubesinden temin edilecek belgelerde; bakaya, yoklama kaçağı veya saklı olarak aranmamak veya bu suçlardan yargılanıyor olmamak, soruşturma altında olmamak veya para cezasına çevrilse dahi bu suçlardan ceza almamak.
b) Diğer Nitelikler:
Türk Silahlı Kuvvetlerine alınacak sözleşmeli subay adaylarında aranacak diğer nitelikler, sınıfların kadro ihtiyaçları, kişilerin sağlık durumları, mesleki deneyimleri, ilgi alanları ve istekleri dikkate alınarak Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergelerde belirlenir. biçimindedir.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin bu hükmü gereğince Hv.K.K.lığınca çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (HKY 12-5) Birinci Bölüm 1nci madde ç) fıkrası (1) nci bendinde TSKda görevli personelden sözleşmeli subaylığa/astsubaylığa müracaat edenler için görevli bulunduğu birlik, karargah ve kurumdaki sıralı sicil amirlerinden EK-E, EK-Fde örneği bulunan nitelik belgesini almış olmak, (Aday olarak seçilenlerden kıta karargah veya kurumda 3 ay görev yapmamış olanların nitelik belgeleri 3 ayı doldurmalarını müteakip tanzim edilerek Hv.Snf. Ok.veTek.Eğt.Mrk.K.lığına gönderilir.)
(2) nci bendinde Yedek subaylık hizmetini yapmakta veya bitirmiş olanlardan sözleşmeli subay aday adayı olanlar için sicil notu ortalaması %85ten (85 not) aşağı olmamak olarak belirtilmiştir.
İkinci Bölüm 2 nci madde a) fıkrası (6) nci bendinde askerlik hizmetini yedek subay, kısa dönem erbaş/er olarak yapmakta olanlar için düzenlenecek nitelik belgesinin başvuruda hazırlanacak belgeler arasında sayıldığı görülmektedir.
Aynı Yönergenin Üçüncü Bölüm 3 ncü maddesinde sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulacağı haller sayılmıştır. Nitelik belgesinin olumlu doldurulmaması da bu hallerden birisidir.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş şartlarının belirtildiği Muvazzaf Subaylığa Geçme başlıklı 8nci Maddesi aynen
Muvazzaf subaylığa geçişle ilgili şartlar şunlardır:
a) Muvazzaf subaylığa geçme şartları;
1) Yedinci fiili hizmet yılına başlamış veya on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,
2) Muvazzaf subaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile ilk amirine müracaat etmek,
3) Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun % 90 veya daha fazlası olmak,
4) Muvazzaf subaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik belgesi (EK-C) ile belirlenmiş olmak,
5) Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının yönergelerinde belirtilecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak,
6) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak.
b) Muvazzaf subaylığa geçirilmeye engel haller;
1) Sözleşmeli subaylığa nasip tarihinden itibaren disiplin mahkemeleri tarafından toplam olarak 21 gün veya daha fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,
2) Sözleşmeli subaylığa nasip tarihinden itibaren disiplin amirlerince toplam olarak 21 günden fazla oda hapsi veya göz hapsi cezası ile cezalandırılanlar,
3) Sıralı üç sicil amirinden en az ikisi tarafından tutum ve davranışlarından dolayı, muvazzaf subaylığa geçirilmeye layık görülmeyerek haklarında olumlu nitelik belgesi verilmeyen sözleşmeli subaylar, muvazzaf subaylığa geçirilemezler. biçimindedir. Davacının sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemleri kısa dönem erbaş olarak askerlik hizmetini yaptığı birlik komutanları tarafından düzenlenen nitelik belgesinin olumsuz kabul edilmesine dayanmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen nitelik belgesi incelendiğinde, 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin davacının sözleşmeli subaylığa alınmasının uygun olduğu yönünde kanaat belirtmelerine karşılık 3 ncü sicil üstünün uygun değildir yönünde kanaat belirttiği görülmüştür.
Davacı hakkında nitelik belgesi düzenleyen Top.Bnb. ....................................nun 01-23 Temmuz 2003 tarihleri arasında Tabur Komutanlığına vekalet ettiği, nitelik belgesinin de bu vekalet sırasında düzenlendiği, 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin davacının sözleşmeli subaylığa alınmasının uygun olacağı yönünde kanaat belirttiği halde Top.Bnb. ................................nun 3ncü sicil üstü olarak uygun değildir biçiminde yazarak belgeyi doldurduğu anlaşılmıştır.
Davalı idarenin savunmasında belirtildiği üzere kısa dönem er ve erbaşlar hakkında nitelik belgesi düzenlemek için sıralı komutanları ile belli bir süre görev yapma koşulu bulunmamaktadır. Ancak bu durum nitelik belgesinin sübjektiflikten uzak, tamamen objektif kriterlere dayanması gerektiği gerçeğini bertaraf etmemektedir. Sicil işlemlerinde olduğu gibi nitelik belgesi düzenlenmesinde de sicil üstleri tarafsız, objektif olmalı ve hakkında nitelik belgesi düzenlenen personeli yeteri kadar tanımalıdır. Hakkında nitelik belgesi düzenlenen personeli yeteri kadar tanımadan kanaat belirten sicil üstünün objektif davrandığı söylenemez. Davacının sözleşmeli subaylığa alınmasının uygun olmayacağı yönünde kanaat belirten Bnb. .........................nun Tabur Komutanlığına 22 gün vekalet ettiği dikkate alındığında bu kadar kısa bir sürede taburdaki yüzlerce askeri tanıması, haklarında kanaat sahibi olması mümkün görülmediğinden davacı hakkındaki kanaatinin objektiflikten uzak olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim davacıyla daha yakın ilişki içinde olan ve bu nedenle daha yakından tanıyan 1 nci ve 2 nci sicil üstlerinin davacının sözleşmeli subaylığa alınmasının uygun olacağı yönünde kanaat belirtmiş olmaları da 3 ncü sicil üstünün olumsuz kanaatinin hukuka uygun olmadığını göstermektedir. Diğer taraftan, Hv.K.K.lığınca çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin (HKY 12-5) Birinci Bölüm 1nci madde ç) fıkrası (1) nci bendinde parantez içerisinde belirtilen Aday olarak seçilenlerden kıta karargah veya kurumda 3 ay görev yapmamış olanların nitelik belgeleri 3 ayı doldurmalarını müteakip tanzim edilerek Hv.Snf.Ok.veTek.Eğt.Mrk.K.lığına gönderilir.ifadesi ile personelin yeterli süre çalışılmasını müteakip onun hakkında kanaat edinilebileceği değerlendirilmiştir. Ayrıca, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri göz önüne alınarak, muvazzaf subaylığa geçmek için müracaat edecek sözleşmeli subaylarda aranan kriterler karşılaştırıldığında, muvazzaf subay olmak için daha nitelikli olmak gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Zira sözleşmeli subay olmak için %85 (85 ve daha yukarı)sicil notu yeterli olduğu halde sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçmek için %90 (90 ve daha yukarı) sicil notu gerekmektedir. Muvazzaf subaylığa geçişte üç sicil üstünden ikisinin olumlu kanaati yeterli görüldüğü dikkate alındığında, sözleşmeli subay olmak isteyen 1nci ve 2nci sicil üstünce uygun kanaat belirtilen davacının nitelik belgesini olumsuz kabul etmenin hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak; düzenlenen nitelik belgesinin davacı hakkında tesis edilecek işlemlerin dayanağını oluşturma özelliği ve niteliğinin bulunmadığı, bu nitelik belgesine dayanılarak tesis edilmiş olan davacının sözleşmeli subaylığa geçirilme işlemlerinin durdurulması işleminin hukuka aykırılıkla sakatlanmış olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Devecinin sözleşmeli subaylığa geçirilmesi işlemlerinin durdurulması işleminin İPTALİNE,...............................
13 OCAK 2004 tarihinde Üye Top.Kur.Alb Refik KUNT ile Hv.Kur.Alb. O.Güngör KARAKUZUnun Karşı oyları ve OYÇOKLUGU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sözleşmeli subay olmak için müracaat eden ve askerliğini kısa dönem er yada erbaş olarak yapanlar hakkında nitelik belgesi düzenlenmesi için mevzuatımızda nitelik belgesi düzenleyecek sıralı sicil amirleri ile birlikte belirli bir süre görev yapma şartı bulunmamaktadır. Davacı hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenleyen Bnb. ....................... davacı ile birlikte aynı birlikte görev yapmıştır ve onu tanımaktadır. Dolayısıyla düzenlediği belgenin ve belirttiği kanaatin buna dayalı olarak yapılan idarenin işleminin hukuka uygun olduğu düşüncesinde bulunduğumuzdan çoğunluğun kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy