(1086 S. K. m. 237) (2709 S. K. m. 125, 157) (1602 S. K. m. 21, 63) (926 S. K. m. Ek. m. 25, Ek Geç. 73)
Davacı vekili 05.05.2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1982 atamaları ile Bursa Uludağ Kayak Eğitim Merkezi Dinlenme Tesislerine atanan davacıya 1983 yılında sicil üstlerince haksız ve hukuka aykırı olarak düşük sicil verildiğini, 2 nci derecenin 6 ncı kademesinden emekli olan davacının son altı yıllık sicil notu ortalamasının %90 nın altında olması nedeniyle de 1 nci dereceye intibakının yapılmadığını ifade ederek 1 nci dereceye intibak ettirilmeme işlemi ile dayanağını teşkil eden 1983 yılı sicilinin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davalı idare savunmasında, davacının 1 nci dereceye intibakının yapılmaması işleminin iptali istemi ile daha önce AYİMde dava açtığını ve AYİM 1.Dairesinin 24.02.2004 tarih ve E.2003/937, K.2004/250 sayılı kararı ile bu davanın reddedildiğini, bu itibarla davacının 1 nci dereceye intibakının yapılmaması işleminin kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiğini ileri sürmekteyse de davacının önceki iptal davasını 1986 yılı sicil işleminin hukuka aykırı olduğu sebebine dayandırmakta iken, görülmekte olan davanın sebebini 1983 yılı sicil işleminin hukuka aykırılığına dayandırdığı görülmektedir.
Bilindiği gibi, Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu belirtilmekte, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63 ncü maddesinde de, Daireler ve Daireler Kurulu kararlarının kesin hükmün bütün hukuksal sonuçlarını doğuracağı hüküm altına alınmaktadır.
Diğer yandan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesinin 2 nci fıkrası, Kaziei muhakeme mevcuttur denilebilmesi için iki tarafın ve müddeahilerin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır. hükmünü içermektedir.
Bu hükme göre kesin hükümden söz edebilmek için;
a. Davanın konusunun,
b. Davanın sebebinin,
c.Davanın taraflarının aynı olması, koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında davamızda kesin hüküm olup olmadığının değerlendirilmesinde, yukarıda ifade edildiği gibi davanın sebebinin farklı olması nedeniyle kesin hükümden bahsetmenin mümkün olmadığı kararına varılmıştır.
Öte yandan davalı idare, davacı veya vekilince dava konusu işlemin tesisi için idareye başvurulmadığını ve bundan dolayı iptale konu idari işlem bulunmadığını ileri sürmekteyse de, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun ek geçici 73. maddesi uyarınca gerekli şartları taşıyanların resen 1. dereceye intibakının yapılması gerektiğinden bu yönde bir müracaatın yapılması gerektiği iddiasına itibar edilmemiştir.
Dava konusu iki talepli olduğundan ve sicil işlemi, intibak işleminin bir önkoşulu olduğundan öncelikle 1983 yılı sicilinin iptali istemli davanın değerlendirilmesine geçilmiştir.
Davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde 30.8.1960 tarihinde Astsb.Çvş. rütbesi ile TSK. nde göreve başlayan davacıya ait sicillerin yükselen bir grafikle genelde iyi, çok iyi ve istisnaen mükemmel seviyede gerçekleştiği, dava konusu 1983 yılı 1 nci sicil üstü sicilinin iyi 2 nci sicil üstü sicilinin de birkaç puanlık eksiklikle iyi olarak takdir edildiği, her iki üstçe müsbet kanaat belirtildiği bu dönem 1 nci üstçe 23.6.1983 tarihinde verilmiş bir takdir belgesinin bulunduğu, bu döneme ait olmasa da 23.7.1985 tarihinde verilmiş bir takdirinin içeriği incelendiğinde davacının Uludağ Tesisler K.lığında görev yaptığı 1983-1985 yıllarını kapsar şekilde başarılı hizmetlerinden bahsedilerek övücü kanaatler belirtildiği görülmektedir.
Astsubay sicillerinin hangi esas ve şekillere göre düzenleneceğini belirleyen Mülga Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesine göre özetle; sicil üstlerinin emri altındakilere sicil düzenlerken, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmeleri gereklidir. Zira Türk Silahlı Kuvvetlerinde bir üst rütbeye yükselme, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personel sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil amirleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken, mutlaka objektif olmaları gereklidir. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602 Sayılı Kanunun 21/2 nci maddesinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği gözönünde tutulsa da kamu yararına açıkça aykırı düşen ya da takdir yetkisinin bariz bir biçimde yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde idarenin sicil düzenleme konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde takdir yetkisinin kullanılmasındaki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 3815 sayılı Kanunla eklenen Ek-25 nci maddesinde, Astsubaylardan Ek-VII sayılı Aylık Gösterge Tablosunda 2 nci derece için öngörülen üçüncü ve daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak alanlar, üçüncü kademede en az bir yılını tamamlamak veya daha sonraki kademelerde bulunmak, son 6 yıllık sicil notu ortalaması yüzde doksan ve daha yukarısı olmak ve kademe ilerlemesi koşullarını taşımak kaydıyla, bulundukları aylık gösterge tablosunda 1 nci dereceye yükseltilirler hükmü yer almaktadır.
Açıklamalar çerçevesinde iptali talep edilen 1983 yılı sicilinin değerlendirilmesinde, söz konusu sicilin iyi seviyede olduğu, ancak davacının son yıllarda gerçekleşen çok iyi seviyedeki sicillerine tezat teşkil edecek mahiyet arzettiği, kaldı ki bu dönem 23.6.1983 tarihinde verilmiş takdir belgesi ile davacının dava konusu dönemi de kapsar şekilde Uludağ Tesislerinde çalıştığı 1983-1985 yılları arasındaki performansını gösterir 23.7.1985 tarihli takdir belgesi karşısında bu sicilin Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümleri ile hukuka aykırı olduğu kararına ulaşılmıştır.
Davacının 1 nci dereceye intibak ettirilmeme işleminin incelenmesinde; 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 3815 sayılı Kanunla eklenen Ek-25 nci maddesinde; Astsubaylardan Ek-VIII Sayılı Aylık Gösterge Tablosunda 2 nci derece için öngörülen üçüncü ve daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak alanlar; üçüncü kademede en az bir yılını tamamlamak veya daha sonraki kademelerde bulunmak, son 6 yıllık sicil notu ortalaması yüzde doksan ve daha yukarısı olmak ve kademe ilerlemesi yapma şarlarını taşımak kaydıyla, bulundukları aylık gösterge tablosunda 1 nci dereceye yükseltilirler. hükmü bulunmaktadır. Ayrıca 4376 sayılı kanunla getirilen Ek-Geçici 73 ncü madde de ise Türk Silahlı Kuvvetlerinden 31.12.1984 tarihi ile 03.07.1992 tarihleri arasında emekli, adi malullük ve vazife malullüğü aylığına müstehak olarak ayrılan astsubaylar ile bunlardan dolayı kendilerine dul ve yetim aylığı bağlananların emekli aylıkları ve kanunun Ek 25 nci maddesinde öngörülen şartları haiz olmak kaydıyla aylık almakta oldukları gösterge rakamından az olmamak üzere 1 nci derecenin gösterge rakamlarına yükseltilir. Ancak bunlara geçmişe yönelik aylık ve ikramiye farkı ödenmez.düzenlemesi getirilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun Ek-25 maddesi ile Astsubayların 1 nci dereceye intibaklarının yapılması imkanı sağlanmakta ayrıca aynı kanunun Ek-Geçici 73 ncü maddesi ile de emekli olan Astsb.lara da bu imkandan yararlanma imkanı getirilmektedir.
Davacının 2 nci derecenin 6 ncı kademesinden emekli olduğu ve 926 sayılı Kanunun Ek-25 nci maddesinde belirtilen şartlardan son 6 yıllık sicil ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarıda olma şartını taşımadığı iddiası ile 1 nci dereceye intibak ettirilmediği anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununa Ek-25 nci madde ile getirilen düzenleme incelendiğinde;
1 nci dereceye yükseltilecek Astsubaylara,
a) 2 nci derece için öngörülen üçüncü ve daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak almak,
b) Üçüncü kademede en az bir yılını tamamlamak veya daha sonraki kademelerde bulunmak,
c) Son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarısı olmak,
d) Kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımak ölçütleri getirilmiştir.
Davacının kademe ilerleme şartlarını taşıdığı, 2 nci derece üçüncü kademe ve daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak aldığı ve üçüncü kademede en az bir yılını tamamladığı ikinci derecenin dördüncü kademesine yükseldiği ve aynı derecenin 6 ncı kademesinden emekli olduğundan şüphe bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusunu; davacının son altı yıllık sicil notlarının ortalamasının sicil tam notunun %90 veya yukarısında olup olmadığı ve buna bağlı olarak son 6 yıllık sicil notlarının hangi 6 yıllık dönemi kapsayacağı noktasında odaklanmaktadır.
926 Sayılı Yasanın Ek-25 nci maddesi hükümlerinden istifade etmenin önkoşulu her şeyden önce 31.12.1984 tarihi ile 03.07.1992 tarihleri arasında emekli olmak olduğuna göre 6 yıllık periyodun en geriye doğru incelenebileceği yıllar 1984-1983-1982-1981-1980-1979 olmaktadır. Davacı 1983 yılında 2 nci derece 4 ncü kademeye yükseldiğine ve 1987 yılında emekli olduğuna göre, 1983 yılı baz alındığında ilk 6 yıllık periyot 1979-1980-1981-1982-1983 ve 1984 yılları olup bu yıllara ait sicil not ortalamasının 1983 yılı sicilinin iptali nedeniyle sicil tam notunun % 90 nın üzerine çıktığı bu durumda 1 nci dereceye intibak ettirilmeme işleminin sebep unsuru itibariyle ilgili yasal düzenlemeye ve hukuka aykırı duruma düştüğü kararına ulaşılmıştır.
İzah edilen nedenlerle; 1983 yılı sicilinin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy