(765 S. K. m. 421) (1632 S. K. m. 30, 131) (647 S. K. m. 6) (926 S. K. m. 7, 50, 94) (334 S. K. m. 68) (2709 S. K. m. 76, 128) (2802 S. K. m. 8) (657 S. K. m. 48, 98) (306 S. K. m. 9) (2839 S. K. m. 11) (1803 S. K. m. 20) (442 S. K. m. 33) (743 S. K. m. 131) (2820 S. K. m. 11) (2821 S. K. m. 5) (2908 S. K. m. 4) (1136 S. K. m. 56) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60) (AYDK 26.02.2004 T. 2004/14 E. 2004/38 K.)
Davacı vekili, 03 Ağustos 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cecaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin sarkıntılık suçundan TCK.nın 421nci maddesi uyarınca bir yıl hapis cezası ile cezalandırıldığını, As.C.K.nun 30/b maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiğini ve 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca asli ve feri cezanın ertelendiğini, söz konusu mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine, As.Yrg.2.D.nin 12 Kasım 2003 gün ve E:2003/1128, K:2003/576 sayılı kararı ile bozulduğunu, K.K.K.lığının As.Mahkemesinin bozma kararına uyarak yeniden yaptığı yargılama sonucunda As.C.K.nun 30/2 maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiğini ve 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca asli ve feri cezanın ertelendiğini, K.K.K.lığının 221700 C TEM 05 gün ve PER.:4181-65-05/Per.İşl.D.Em.ve Arş.Ş.(320650) sayılı yazısı ile 12 Ağustos 2005 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94ncü maddesi (c) fıkrasında sayılan suçların As.C.K.nun 30/b maddesinde sayılan suçlarla aynı olduğunu, müvekkilinin işlemiş olduğu sarkıntılık suçunun bu madde içerisinde sayılmadığını, ilgili kanun maddesinde geçen gibi kelimesinin genişletilemeyeceğini, malulen emekli olma hakkını kazanmış olan müvekkilinin emeklilik dilekçesi vermiş olmasına rağmen hakkında işlem yapılmadan resen emeklilik işlemi tesis edildiğini ve açıkça hukuka aykırı olarak tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılması işlemine ilişkin MSB.lığının 15.07.2005 gün ve 2005/40 sayılı onayının iptali ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 09 Ağustos 2005 gün ve Gensek No:2005/2154, Esas No:2005/124 sayılı kararı ile reddedildiği, davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması talebi de AYİM 1.Dairesinin 25 Ekim 2005 gün ve Gensek No:2005/2154, Esas No:2005/1007 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı Ord. Astsb.Bçvş
ın 26 Aralık 2002 tarihinde ikamet etmekte olduğu lojmanlarda karşı komşusu olan Kr.Plt.Ütğm
..un eşi mağdur müşteki
.a yönelik olarak işlemiş olduğu sarkıntılık suçundan dolayı yapılan yargılaması sonucunda K.K.K.lığı As.Mahkemesinin 03 Haziran 2003 gün ve 2003/1230-491 E.K. sayılı kararıyla TCK.nın 421nci maddesi uyarınca bir yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, As.C.K.nun 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, 647 S.K.nın 6ncı maddesi uyarınca asli ve feri cezaların ertelenmesine karar verildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine As.Yrg. Daireler Kurulunun 26 Şubat 2004 gün ve 2004/14-38 E-K sayılı ilamı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma feri cezasının uygulanmasındaki isabetsizlikten dolayı bozulmasına karar verildiği, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda K.K.K.lığı As. Mahkemesinin 19 Ağustos 2004 gün ve 2004/1377-576 E-K sayılı kararı ile davacının müsnet sarkıntılık suçundan dolayı TCK.nın 421nci maddesi uyarınca yine mahkumiyetine ve bu kez As.C.K.nun 30 ncu maddesinin 2nci fıkrası uyarınca takdiren Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği, ayrıca verilen asli ve feri cezaların ertelenmesine karar verildiği, müteakiben bu hükmün kesinleştiği, hükmün kesinleşmesinden sonra davalı idarece davacı hakkında 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94/c maddesi uyarınca MSB.lığının 15 Temmuz 2005 tarih ve 2005/40 sayılı onay yazısı ile resen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma işlemi tesis edilerek 12 Ağustos 2005 tarihinde ilişiğinin kesildiği, anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında As.C.K.nun 30/b maddesi ve 926 sayılı Kanunun 94ncü maddesi (c) fıkrası uyarınca ayırma işlemi tesis edildiği anlaşılmakla, her iki yasal düzenlemeye göre davacının durumunun ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Askeri Ceza Kanunun 30 ncu maddesi; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir./ A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, / B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. / Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmüne amir bulunmaktadır. Söz konusu madde ile ceza yargılaması sonucunda asker şahıslar hakkında askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte feri ceza olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası verilebilme hal ve şartları düzenlenmiştir. Buna göre; As.C.K.nun 30ncu maddesinin 1nci fıkrasının (B) bendinde yazılı suçlarla mahkumiyet halinde mahkemelerce Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma feri cezasının verilmesi yasal bir zorunluluk olup, aynı maddenin 2nci fıkrasındaki hallerde ise takdire bağlı olarak çıkarma feri cezası verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki yasal düzenleme kapsamında davacının somut durumu irdelendiğinde; davacı hakkında Askeri Yargıtayın bozma ilamı üzerine verilen son hüküm olan K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 19 Ağustos 2004 gün ve E:2004/1377, K:2004/576 sayılı kararı ile
. sanık Ord.Bçvş.
ın 26 Aralık 2002 tarihinde karşı komşusu olan müşteki
.a karşı sarkıntılık suçunu işlediği sabit görülmekle, eylemine uyan TCK.nun 421 maddesi uyarınca takdiren ve NETİCETEN BİR YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA, sanık ve vekilinin TCK.nun 59ncu maddesinin ve sanık hakkında hükmedilen hürriyeti bağlayıcı hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4ncü maddesi uyarınca para cezasına ve tedbire çevrilmesine ilişkin taleplerinin takdiren REDDİNE, As. C.K.nun 30/2 maddesi uyarınca sanığın takdiren TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMASINA, sanığın sabıkasının bulunmaması ve hakkında Birlik Komutanının olumlu kanaati dikkate alındığında cezasının ertelenmesi halinde bir daha suç işlemekten çekineceğine ilişkin heyetimizde oluşan vicdani kanaatle hükmedilen asli ve feri cezaların 647 sayılı Kanunun 6/1 maddesi uyarınca ERTELENMESİNE
. karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı hakkında ceza yargısına ilişkin olarak verilen, asli ve feri cezanın ertelendiği görülmektedir. Nitekim As.CK.nun 30. maddesinde de yer verilmeyen sarkıntılık suçuna bağlı olarak davalı idare davacı hakkında ayırma işlemini, 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 94/c maddesi uyarınca tesis etmiştir. Bu bağlamda, davacının ertelenmiş mahkumiyetine neden olan sarkıntılık suçunun 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi kapsamında kalıp kalmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanunun 94 ncü maddesi (c) fıkrasında: Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 131nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikli suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen kanun hükmünde, belirli suç vasıfları sayılarak, idarenin ayırma işlemi tesis etme yönünden bağlı yetki içine sokulduğu açıktır. Ancak davalı idarenin hangi suç vasıfları yönünden bağlı yetki içinde bulunduğunun ve belirtilen suç vasıfları dışında başka suç vasıfları açısından da böyle bir yetkiye sahip olup olmadığının irdelenmesi ve bu bağlamda, söz konusu maddede geçen gibi ve yüz kızartıcı kavramlarına verilecek anlam ve suç vasıfları açısından madde kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Türk pozitif hukukunda yüz kızartıcı suç kavramı tanımlanmamıştır. Hangi suçların yüz kızartıcı, hangi suçların olmadığı yargısına esas oluşturacak somut bir veri bulunmamaktadır. Statü hukuku yönünden kavramın içeriğini belirlemede getirilen düzenlemelerde, sayma yöntemi izlenmiş bazı suçlar yüz kızartıcı olarak belirtilmiş ayrıca bazı düzenlemelerde ise gibi sözcüğüne yer verilmiştir. Yüz kızartıcı suç kavramını tanımlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak 1961 Anayasasının milletvekili seçilme yeterliğine ilişkin bulunan 1801 sayılı Anayasa değişikliği ile değiştirilen 68nci maddesinde; 1982 Anayasasının aynı konuyu düzenleyen 76ncı maddesinde; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunun 8 nci maddesinin (h) bendinde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48/A ve 98nci maddelerinde; 306 sayılı Milletvekili Seçim Kanunun 9/7 maddesinde; 2839 sayılı Milletvekili Seçim Yasasının 11nci maddesinde; 1803 sayılı Af Kanunun 20 nci maddesinde; 442 sayılı Köy Kanunun 33/5 maddesinde; 743 sayılı Eski Medeni Kanunun 131 maddesinde; 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunun 11/b-2 maddesinde; 1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 30ncu maddesinde; 926 Sayılı TSK Personel Kanunun 50/d ve 94/c maddelerinde; 2821 sayılı Sendikalar kanunun 5nci maddesinde, 2908 sayılı Dernekler kanunun 4/2-a maddesinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 56 ncı maddesinde yer alan hükümlerde yüz kızartıcı suçlar olarak hep aynı suçlar sayılmıştır. Bu açıdan bakıldığında tanımı yapılmamakla birlikte yüz kızartıcı suçların hangileri olduğu konusunda pozitif hukukumuzda birlik bulunduğu söylenebilir. Bu bağlamda, yüz kızartıcı suç kavramının içeriğinin, değişik yorum ve yargılara göre farklı anlamlarla doldurulmasının ve değişik statüler açısından farklılıklar yaratacak şekilde yorumlanmasının kabulü, hukuken mümkün görülmemektedir. Kavram, ifade ettiği anlam itibariyle genel ve herkes yönünden aynı olmak durumundadır. Yüz kızartıcı suç kavramının değişik tanımlarla farklı bir şekilde içeriklendirilmesinin ve anlamlandırılmasının hukuk düzleminde yaratacağı adaletsizlik ve eşitsizlik göz önüne alındığında, böyle bir yaklaşımın kamu düzenini ve hukuk devleti ilkelerine aykırılığı da daha açık olarak anlaşılacaktır.
Diğer yandan yasal düzenlemelerde yüz kızartıcı suç olarak ismen sayılan suçlar yanında gibi sözcüğüne yer verilmiş olmasının ne anlama geldiğinin irdelenmesi de önem kazanmaktadır. 1982 Anayasasının 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. hükmü yer almaktadır. Bu Anayasal düzenleme ile memur ile kamu görevlilerinin bulundukları statüleri açısından yasal güvence altında bulundurulmaları ve üstlendikleri kamu hizmetini dış etkileşimlerden çekince duymaksızın, amacı doğrultusunda yerine getirilmesinin sağlanması amaçlanmıştır. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 7nci maddesinde Kanunlarda ve kanunlara dayanılarak çıkarılan tüzük ve yönetmeliklerde yazılı haller dışında, subaylığa, astsubaylığa ve askeri öğrenciliğe son verilemez, aylık ve diğer hakları elinden alınamaz hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemelerle memur güvencesinde yasallık ilkesinin benimsendiği görülmektedir. Güvencede yasallık ilkesini öngören düzenleme ve yasal ilkeler karşısında memurlar ile kamu görevlilerinin statülerine son verilemeyeceği ve diğer haklarının doğrudan doğruya kanunda gösterilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Güvencede yasallık ilkesi bu olmak gerektir. Kanunun bu alanda açık bir düzenleme getirmeksizin idari takdir yetkisi tanıması, koyacağı esaslar dışında kural nitelikli hükümlerin idari tasarruflarla getirilebileceğini kabul etmiş olması, memur güvencesinin yasallığı ilkesi ile bağdaştırılamaz. Anayasa ve yasaların değinilen maddelerinde kanun koyucunun istenci memur güvencesinde yasallık ilkesidir. Kanunda getirilen hükümler dışında bu alanda takdir yetkisinin bulunduğu (sebep unsuru yönünden bağlı yetkiye dönüştürülen takdir yetkisi) ve bu yetkiye dayanılarak Kanunla bağdaşmayacak idari düzenlemelerde bulunulmasının kanun koyucunun istenci dışında kaldığı açıktır. Bu bağlamda, tüzük ve yönetmelik gibi idari düzenlemelerle getirilecek sınırlamaların da, hukuki hiyerarşide üst norm olan yasal düzenlemelere sadık kalınarak, onların dışında ve aykırı bir düzenleme getirmeme, genel, kişisel olmayan, objektif ve soyut nitelikteki kuralları uygulamaya yönelik olma çerçevesinde ele alınması kaçınılmazdır.
Bu açıklamalar ışığında, memur ve kamu görevlilerinin güvencelerinin statülerinden dolayı kanunlarda düzenlenmesi durumunun yasal bir zorunluluk göstermesi karşısında yüz kızartıcı suçları kanunlarda ismen belirtilenler olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 128nci maddesi de bu hukuki yaklaşımı zorunlu kılmaktadır. Yasal düzenlemelerde geçen gibi sözcüğünün esas alınarak, bu sözcüğün Kanuna karşın Kanunda öngörülmeyen suç tiplerini yüz kızartıcı suçlara benzerlikleri nedeniyle kavram kapsamına almak amacıyla kullanıldığının kabulü, Anayasanın 128nci maddesinde getirilen güvencenin yasallığı ilkesiyle bağdaştırılamaz. İdari takdir ve tasarruflarla kapsamın genişletilmesi kanun koyucunun istenci ve yasanın üzerine çıkılması anlamına gelecektir. Kanunlarda gösterilen suçlardan başka benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılmasında esas alınacak ölçünün ne olduğu hangi kriterlerin baz alınacağı bilinmeden idareye bu konuda takdir yetkisi tanınması statü hukukunda dengesizliklere ve giderilmesi olanaksız adaletsizliklere neden olabilecektir. gibi sözcüğünün sayılanlara benzer suçları ifade etmek için değil, kanunlarda sayılan suçlardan biri anlamında kullanıldığı değerlendirilmiştir. (Aynı yönde karar için bkz.AYİM 1.D.nin 29 Ocak 1991 gün ve E:1991/122, K:1991/735 sayılı kararı, AYİM D. S.7, Kitap 2, s.708-714)
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davalı idarenin, 926 sayılı Personel Kanununun 94ncü maddesi (c) fıkrasında sınırlı sayıda ve ismen sayılan suç vasıfları açısından ayırma işlemi tesis etme bağlı yetkisi içinde bulunduğu, ancak sayılan suç tipleri dışında başka suçların yüz kızartıcı suç niteliğine büründürülemeyeceği buna bağlı olarak davalı idarenin Kanunda belirtilmeyen suçlar açısından bağlı yetki içinde işlem tesis edebileceğinin kabulü hukuken mümkün gözükmemektedir.
Davalı idarenin, yukarıda açıklandığı üzere, davacının mahkum olduğu sarkıntılık suçu açısından 926 sayılı Kanunun 94ncü madde (c) fıkrası kapsamında bağlı yetki sonucu ayırma işlemi tesis edemeyeceği açık olmakla birlikte, tesis edilen işlemin, davalı idareye takdir yetkisi tanıyan 94ncü madde (b) fıkrası açısından irdelenmesi de gerekmektedir.
926 sayılı Personel Kanunun 94ncü maddesinin Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma başlıklı (b) fıkrasında Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlık Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır. Aynı fıkrada anılan sebeplerin neler olduğunun ve ayırma işleminin nasıl tesis edileceğinin Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu düzenleme (926 sayılı Kanun m.94/b) ile davalı idareye, 926 sayılı Kanun 94/c maddesinde belirtilen suç vasıflarına ilişkin bağlı yetki dışında, takdir yetkisini kullanma alanı tanındığı, davacının somut olarak disiplin ve ahlaki durumuna göre objektif sınırlar içinde kalmak şartıyla takdir yetkisini kullanarak ayırma işlemi tesis edebilme imkanı yaratıldığı açıktır. Bu bağlamda, davalı idare tarafından 926 sayılı kanunun 94/b maddesi kapsamında tesis edilen ayırma işleminin yargısal denetimine geçilmiştir.
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60ncı maddesinde Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a.Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması / b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi / c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması/ d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçları ödememeyi alışkanlık haline getirmesi / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmek amacıyla gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır.
Davacı hakkında, K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 19 Ağustos 2004 gün ve E:2004/1377, K:2004/576 sayılı kararı ile sarkıntılık suçundan dolayı neticeten bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasının ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği ve anılan asli ve feri cezasının ertelendiği görülmektedir. Anılan karar gereğince 26 Aralık 2002 tarihinde nöbet istirahati nedeniyle evinde bulunan sanığın, eşinin başka bir lojmanda oturan bir arkadaşına gitmesinden dolayı yalnız kaldığı bir zamanda, apartman yöneticisi
. tarafından Turizm Bakanlığından temin edilip apartman daire kapılarının önlerine bırakılan broşürlerden kendi kapısının önüne bırakılanları (daha ha önceden sanığın eşi tarafından alınıp evin antresindeki portmantoya bırakılan) eline alıp, arasına iki adet pornografik dergiyi de yerleştirmek suretiyle 2 no.lu dairedeki oturmakta olan komşusu Ütğm.
un kapısını çaldığı, kapıyı açan Üsteğmenin eşi mağdure
.a önce elindeki turizm dergilerini göstererek size bunlardan geldi mi? diye sorduğu, mağdurenin kendilerine bırakılan dergileri eline alarak geldi şeklinde beyanda bulunduğu, sanığın mağdurenin elindeki dergilere bir an göz atarak yok, size bunlardan gelmemiş dediği, mağdurenin gelmeyen nedir? diye sorması üzerine sanığın mağdurenin evinin kapı eşiğine kadar sokulup, elindeki turizm dergilerinden daha küçük boyda olan pornografik dergilerden birini açıp mağdureye göstererek bakmak ister misiniz? diye sorduğu, mağdurenin olumsuz yanıt vererek kapısını kapattığı, bir müddet geçtikten sonra sanığın, mağdurenin kapısının zilini tekrar çalarak kapıya çıkan mağdureye dergileri kendisine bırakabileceğini söylediği ve elindeki dergileri açılan kapının aralığından uzanarak portmantoya bırakmak için hamle yaptığı, ancak mağdurenin kabul etmemesi üzerine bundan vazgeçtiği, bu arada dergiyi mağdurenin görebileceği şekilde tutarak sayfalarını çevirdiği, sanığın tekliflerini geri çeviren mağdurenin kapıyı kapattığı, bir müddet sonra sanık tarafından mağdurenin kapısının tekrar çalındığı, bu defa kapıyı aralayarak dışarı bakan mağdureye sanığın yenge hanım, ısrar ediyorum, alın bir bakın, aramızda kalacak, bende bunlar gibi bir CD de var, isterseniz buyurun beraber izleyelim dediği, mağdurenin bu teklifleri de kabul etmemesi üzerine sanığın ısrarla hanımefendi, lütfen ısrar ediyorum şeklinde sözlerle mağdurenin eline zorla vermeye çalıştığı, bunun üzerine sanıktan kurtulmak için sanığa dergileri bırakmasını, eve geldiğinde eşinin ilgileneceğini söylediği, bu esnada sanığın ayağını kapının kapanmasına engel olacak şekilde kapı eşiğine koyduğu, olayın daha vahim bir hal alacağından çekinen mağdurenin dergileri alarak kapıyı kapattığı, daha sonra eşinin arkadaşı olan Ütğm.
..in evine telefon ederek karşı komşusunun kendisini rahatsız ettiğini söylediği ve evine çağırdığı,
.in mağdurenin evine gelmesinden bir süre sonra sanığın tekrar mağdurenin kapı zilini çaldığı, bu defa kapıyı açan
..e sanığın
. Hanım da dergileri olduğunu söyleyerek geri istediği,
..ın eşine haber verdiklerini, o gelince vereceğini söyleyerek kapıyı kapattığı, bunun üzerine paniğe kapılan sanığın kapı zilini çalmaya devam ederek
. ile görüşme istediğini belirttiği, bu esnada
. in eşi Ütğm.
..i arayarak o sırada bulunduğu Ütğm.
.un evine gelmesini söylediği aradan bir müddet geçmesinden sonra sanığın bu defa yanında bir asker ile mağdurenin dairesinin kapı zilini çaldığı, ancak bu defe mağdure ile
.ın kapıyı açmadıkları, daha sonra önce Ütğm.
.in daha sonra da mağdurenin eşi Ütğm.
.un eve geldikleri, Ütğm.
un olaydan haberdar olmasından sonra durumu Mrk.K.lığına bildirdiği, sanığın inkarını içeren aşamalardaki anlatımlarına karşın, mağdure
ile tanıklar
., eşi Ütğm.
.., mağdurenin eşi Ütğm.
. ile diğer tanıkların birbirini tamamlayan ve doğrulayan anlatımları ve dava dosyasında bulunan tüm yazılı delillerin birlikte değerlendirilmesiyle anlaşılmıştır. şeklinde olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Davacının içinde bulunduğu sarkıntılık eyleminin nitelik olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak vahamete ulaşması, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde tutulmasında kamu yararı olmaması karşısında kamu hizmetlerini yerine getirebilme özelliklerinden uzaklaşan ve hizmete yabancılaşan davacı hakkında 926 sayılı Kanun 94/b maddesi uyarınca tesis edilen ayırma işleminde objektif sınırlar içinde kalındığı, anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davacı vekili tarafından müvekkilinin malulen emeklilik talebinin dikkate alınmadığı ileri sürülmüş ise de; davacı hakkında ayırma işleminin MSB.lığının 15 Temmuz 2005 tarihli onayı ile tesis edildiği, davacının 18 Temmuz 2005 tarihli dilekçe ile malulen emeklilik talebinde bulunduğu, anılan dilekçenin 22 Temmuz 2005 tarihinde idarenin kaydına geçtiği ve davacının 12 Ağustos 2005 tarihinde ayırma işleminin tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla, davacı hakkında ayırma işleminin MSB.lığının 15 Temmuz 2005 tarihinde imzalanmasıyla kesin ve yürütülebilir hale geldiği diğer bir anlatımla işlemin tekemmül ettiği dolayısıyla davacının malulen emeklilik talebine davalı idare tarafından bir işlem yapılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmekle, davacı vekilinin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, 28 Ağustos 1989-01 Eylül 1992 tarihleri arasında uzman çavuş statüsüyle, 01 Eylül 1991-30 Ağustos 1992 tarihleri arasını sınıf okulunda, geçirdikten sonra 30 Ağustos 1992 tarihinden itibaren Astsubay Çavuş nasbedildiği ve ayırma işlemi tesis edilene kadar bu statüde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı, askerlik hizmetinde ve uzman erbaş statüsünde geçen 4 yıl 6 ay 2 günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 68 nci maddesi ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 15nci maddesi uyarınca kıdeminden sayılarak intibakının yapıldığı ve nasıp tarihlerinin düzeltildiği görülmektedir.
Davacı hakkında, K.K.k.lığının 19 Ağustos 2004 gün ve E:2004/1377, K.2004/576 sayılı kararı ile sarkıntılık suçundan dolayı sonuç olarak bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve Askeri Ceza Kanunun 30/2 maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına ve bu cezaların ertelenmesine karar verilmesi ve anılan kararın Askeri Yargıtay 2 nci Dairesi tarafından onanmakla 23 Şubat 2005 tarihinde kesinleşmesi üzerine davalı idare tarafından 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94ncü madde (c) fıkrası uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması yönünde işlem tesis edildiği, anılan işlemin 15 Temmuz 2005 tarihinde MSB.nı tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır.
Davacının, 18 Temmuz 2005 tarihli dilekçe ile malulen emekli edilmesi için davalı idareye talepte bulunduğu anlaşılmakla bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı hakkında MSB.nın 15 Temmuz 2005 tarihli onayı ile ayırma işlemi tesis edildiğini, davacının 18 Temmuz 2005 tarihli dilekçe ile önceden sınıf değiştirmesine neden olan maluliyetine dayanarak emekli edilme talebinde bulunduğu, anılan dilekçesinin idarenin kayıtlarına 12 Temmuz 2005 tarihinde geçtiği ve davacının 12 Ağustos 2005 tarihinde işlemin tebliği ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 94ncü maddesinde belirtilen durumların ve şartların ortaya çıkması halinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır. T.C. Emekli Sandığı Kanunun Ek-26ncı maddesinde açıkça Resen emekliye sevk hallerinde iştirakçinin görev tarihindeki usule göre tayine yetkili makamın onayı ile bu yöndeki idari işlemin tekemmül edeceği belirtilmiştir. Bu bağlamda uyuşmazlığın çözümü için idari işlemin tamamlanması ve yürürlüğe girmesi durumlarının irdelenmesi yararlı olacaktır.
Bu konuda öğretide iki kuram mevcuttur İmza kuramı olarak adlandırılan kuram, idari işlemlerin prosedürüne uygun olarak en son imzanın atıldığı yani işlemin tamamlandığı andan itibaren yürürlüğe gireceğini ve uygulamaya konacağını belirtmektedir. Diğer kuram (yayım ve bildirim kuramı) ise işlemin açıklandığı ve ilgiliye bildirildiği anı,o işlemin yürürlüğe girdiği ve uygulanabileceği an olarak belirtmektedir. (Bkz.AKILLIOĞLU, Tekin Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu Amme İdaresi Dergisi, Cilt:12,Sayı:2, Yıl:Haziran 1979, s.33-44)
Bir idari işlemin gerekli tüm idari prosedürü tamamlamış olması ve kesin ve yürütülmesi zorunlu hale gelmesi ayrı bir şey, o işlemin yürütülmesi ve uygulanması ayrı birşeydir. İdari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu hale gelmesi o işlemin uygulanması ve yürütülmesi açısından sadece olabilirlik imkanını ve yeteneğini gösterir. Bu açıdan bakıldığında idari işlemin tamamlanması (tekemmül etmesi) ile yürürlüğe konması veya uygulanması arasında fark olsa gerektir. Bir idari işlemin tamamlanmış olması o işlemin yürürlüğe girdiği anlamına gelmemektedir. Bu durum sadece onun uygulanabilir olduğunu gösterir. Dolayısıyla genel düzenleyici işlemlerde yayın (açıklama) ve birel işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) yapılması o işlemin yürütülmesi ve hukuki sonuç doğurması için zorunludur. (Öğretide bu görüşü savunanlar için bkz. GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, 14.08.2001,s.139; TAN, Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, Ankara, 1970, s.17; AKILLIOĞLU, Tekin, Yönetsel İşlemlerde Yürürlüğe Giriş Sorunu, AİD, C.12,s.2.s.33-44; ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1, 1960, s. 284-285) İdari işlemin dış hukuksal bir durum doğurması, ilgililere ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi, ilgiliye uygulanabilmesi için bildirimin ve yayımın yapılması gerekmektedir.
Yargı kararlarında ise tam bir uyumluluk söz konusu değilse de; ağır basan görüş, bildirim ve yayının gerçekleştirilmesi ile idari işlemlerin hukuki sonuç doğurabileceği yönündedir. Örneğin Danıştay, 16 Ekim 1970 tarihli bir kararında, uygulamada ilgilinin yeni girdiği statüye ancak bu kararı tebellüğ ettikten sonra muttali olabileceğine göre... diyerek statü değişikliğinde tebliğin (yazılı bildirimin) işlemin uygulanması ve yürütülmesi (işlemin tekemmül etmesi) açısından zorunlu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Danıştay başka kararlarında da davacının emekliğe sevkinde sevk onayının tebliğ edilmemesi nedeniyle o idari işlemin hukuk alanın da hiç doğmamış olacağını, bireysel işlemlerde ise tebliğ olunarak tamamlanmayan işlemin uygulanamayacağını belirtmiştir. (Danıştay Dava Daireler Kurulu 16.10.1970 tarih ve E.:1966/292,K.:1970/573 sayılı karar; DD.5.3,s143; aynı yöndeki kararlar için bkz.:D.6.Daire, 20.02.1974 tarih E.:1972/3144,K.:1974/722; 6.Daire, 30.05.1970, E.:1965/6509, K.:1970/1464; DD.s, 2,s.212; 10.Daire 27.11.1974,E.:1972/2519, K.:1974/2727, DD.S.18-19, s.580)
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde ve T.C. Emekli Sandığı Kanunun Ek 26 ncı maddesi kapsamında davacı hakkında tesis edilen ayırma işlemi MSB.nın 15 temmuz 2005 tarihli onayı ile tekemmül etmiştir. Ancak bu durum, o işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu olduğunu, yürütülebilir ve uygulanabilir hale geldiğini, bu imkan ve kabiliyete sahip olduğu anlamına gelmektedir. İdari işlemin hukuk alanında ilgili hakkında bir sonuç doğurabilmesi, işlemin ilgiliye karşı ileri sürülebilmesi ve idari işlemin yürütülmesi için ilgiliye tebliği (yazılı bildirimi) gerekmektedir. Davacıya, ayırma işlemi 12 Ağustos 2005 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı malulen emekli olma talebini 22 Temmuz 2005 tarihinde kayıtlara geçen 18 Temmuz 2005 tarihli dilekçe ile ortaya koymuştur. Davalı idare tarafından davacının bu talebi hakkında herhangi bir işlem yapılmamıştır. Davalı idarenin davacının talebini dikkate alarak şartlarını sağlaması durumunda malulen emeklilik işleminin tesis etme zorunluluğu altındadır. İdarenin bir sebebi yok sayarak ve bir talepten sonra yürüttüğü ve uyguladığı ayırma işlemini tesis etmesi usul saptırması durumunu ve bu yönden hukuka aykırılığı ortaya çıkarmaktadır. Davalı idare usul saptırması içinde bulunduğundan işlemin öncelikle bu açıdan iptaline karar verilmesi gerektiğini değerlendirmekteyim.
Diğer yandan bu yönüyle benim de katıldığım kararın gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, davacının işlemiş bulunduğu sarkıntılık suçunun 926 sayılı Kanunun 94/c maddesinde ismen sayılan suç vasıfları içinde bulunmaması ve yorum yoluyla da suç vasıflarının genişletilemeyeceği ve bu kapsama alınamayacağını değerlendirmekteyim. Ancak davacının suç tarihi olan 26 Aralık 2003 tarihinden ayırma işlemini tesis ve tebliğ edildiği 12 Ağustos tarihine kadar davalı idare tarafından statüde tutulması, başka bir anlatımla 926 sayılı Kanun 94/b maddesi uyarınca takdir yetki kullanılarak ayırma işlemi tesis edilmeyip mahkeme kararına kadar beklenmesi karşısında; davalı idarenin bu aşamada son sicil döneminde mükemmel seviyede sicil notu ile takdir edilen davacının 926 sayılı Kanun 94/b maddesi uyarınca takdiren ayırma işlemi tesis edilebileceği kabulünün hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını düşünmekteyim. Suç tarihi ile ayırma işlemi tesis edildiği tarihler (26.12.2003-12.08.2005) açısından 926 sayılı Kanunun 94/b maddesi uyarınca takdir yetkisini kullanmayan davalı idarenin sebep ikamesi ile bu işlemin tesis edilebilme imkanının her zaman var olduğunu hukuken kabul etmek mümkün değildir. Sarkıntılık suçundan dolayı verilen asli ve feri cezaların ertelenmesi nedeniyle gerek ilamdan kaynaklanan gerek 926 sayılı Kanun 94/c maddesinde anılan suç vasfının belirtilmemesi nedeniyle Kanundan kaynaklanan bağlı yetki içinde bulunmayan ve daha öncesinde takdir yetkisini kullanmayan davalı idarenin tesis ettiği ayırma işleminde sebep unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunduğunu değerlendirmekteyim.
Açıklanan nedenlerle,
Davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 31.10.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy