(4566 S. K. m. 37) (926 S. K. m. 35)
Davacı vekili 27.12.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 28.03.2005 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının Deniz Harp Okulu 4 ncü sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, Kurulun 15 Ocak 2002 tarihli, 01-2001/2002 sayılı ve 01 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile 02.02.2002 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiğini; bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu çıkarılma işleminin iptaline karar verildiğini; davacının okula geri döndüğünü ve okula başarı ile tamamlayarak 30 Ağustos 2004 tarihinde teğmen nasb edildiğini 926 TSK Per. Kanununun 35/a-2 hükmü gereğince davacının nasbının emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2002ye götürülmesi gerektiğini, idare hukuku ilkelerinin de bunu gerektirdiğini, aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Deniz Harp Okulunda 4 ncü sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, Kurulun 15 Ocak 2002 tarihli, 01-2001/2002 sayılı ve 01 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile okuldan ilişiğinin kesilmesi kararı verildiği, 18.02.2002 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiğini; bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu AYİM 2.D.nin 26.03.2003 gün ve E.:2002/334, K.:2003/235 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, karar gereğince tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2004 tarihinde Teğmen olarak mezun olduğu, davacı vekilinin 22.10.2004 tarihli dilekçeyle davalı Bakanlığa başvurarak davacının nasıp tarihinin 30.08.2002 olarak düzeltilmesi isteminde bulunduğu görülmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile tespit edilen işlem ile haksız yere okuldan çıkarılan davacının, iptal kararı gereğince yeniden Dz.Harp Okuluna kabul edilerek, emsallerinden iki yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2004 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2002ye götürülüp götürülmeyeceğine ilişkindir.
Harp Okulları Kanunun 37/d maddesi hükmüne göre Harp Okullarından mezun olanlar,
.Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Harp Okullarını bitirenlerin subaylığa nasıp işlemlerinin usul ve esaslarını düzenleyen 35 nci maddesi ise:
Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilirler.
1. Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlar veya herhangi bir suçtan tutuklanan ya da gözaltına alınanların teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olanlarla okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak üzere haklarında mahkumiyete veya kavuşturmaya yer olmadığına, beraata veya kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına karar verilenlerle gözaltına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest bırakılanlar, teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.
2. Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustostan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür. hükmünü içermektedir.
Davalı idare savunmasında davacının durumunun 926 Sayılı Kanunun 35/a-1 maddesine uyduğunu, dolayısıyla okul disiplin kurulunca ilişiğinin kesilmiş olması nedeniyle nasbının düzeltilemeyeceğini, davacı vekili ve Başsavcılık ise davacının kazai (yargısal nedenle) emsallerinden sonra mezun olduğunu, hakkında 926 Sayılı Kanunun 35/a-2 maddesinin uygulanması gerektiğini, buna göre davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesi gerektiğini öne sürmektedir. Dolayısı ile davacının durumuna uygulanacak hukuk kuralının saptanması, bu nedenle öncelikle 926 Sayılı Kanunun 35/a maddesi kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 1 nci bendi; harp okulunu yani akademik takvimi tamamlamış olanlardan yargısal nedenlerle (açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılmış olmaları veya herhangi bir suçtan tutuklanmaları ya da gözaltına alınmaları nedeniyle) 30 Ağustos'ta teğmen nasbedilmeyenlerin yargısal sürecin belli bir şekilde sona ermesiyle teğmen nasbedileceklerini ve nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihine götürüleceğini öngörmektedir.
Yargısal nedenlerle 30 Ağustosta teğmen nasbedilmeyip de sonradan teğmen nasbedileceklerin istisnası (yani sonradan da teğmen nasbedilmeyecekler) ise; madde metninde açıkça belirtildiği üzere;
Öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olanlar,
Okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlardır.
Buna göre; öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkum olma (her mahkumiyet değil) teğmen nasbedilmeye engel teşkil etmektedir. Keza okul yüksek disiplin kurulunun kararıyla öğrencilik statüsünün dışına çıkarılanların, yargısal süreç olumlu (teğmen nasbedilmeye engel olmayacak şekilde) neticelense dahi (salt bu nedenle) teğmen nasbedilmeleri mümkün değildir. Diğer bir deyişle bu gibiler için yargısal sürecin olumlu sonuçlanması öğrencilik statüsünün yeniden kazanılması hakkını vermemektedir. Örneğin yargılamanın beraat kararıyla sonuçlanması, salt bu nedenle öğrencilik statüsüne kendiliğinden dönme ve teğmen nasbedilme sonucunu doğurmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, yasa koyucu söz konusu istisnaları madde metnine koymakla istisna kapsamında kalanların teğmen nasbedilmeyeceklerine ilişkin pozitif düzenleme getirmiş olmaktadır. Buna göre 1nci bendin son tümcesinde belirtildiği üzere istisna kapsamına girmeyenler
teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür. İstisna kapsamında kalanlar ise teğmen nasbedilmez. Doğaldır ki, teğmenliğe nasbedilmeyen birinin nasbının geri yürütülmesinden söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, 35nci maddenin (a) fıkrasının 1 nci bendi; yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip idari yargı yerinin iptal kararı üzerine öğrencilik statüsüne dönenlere ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu durum yasada boşluk olduğu anlamına da gelmemektedir. Esasen yasa koyucu böyle bir durumu düzenlemeyi amaçlamamıştır.
926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 2 nci bendinde ise; Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustostan sonra bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe nasbedilecekleri ve bu gibilerin nasıplarının emsalleri tarihine götürüleceği hüküm altına alınmıştır. Yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılmanın madde metninde sayılan zorunluluklardan olup olmadığı tartışmasına girilmeksizin, anılan bendin, öğrencilik statüsü devam ederken kazai, yargısal ve sihhi nedenlerle Harp Okullarını 30 Ağustostan sonra bitirenleri kapsadığı, dolayısıyla yüksek disiplin kararı ile okuldan ilişiği kesilen birinin yargı yerince verilen iptal kararı üzerine okula dönmesi durumunun anılan bent kapsamına girmediği açıktır. 926 Sayılın Kanunun 35 nci maddesinin (a) fıkrasınının değişiklik gerekçesi de bu yorumu doğrulamaktadır.
Şöyle ki;
926 Sayılın Kanunun 35 nci maddesinin (a) fıkrası başlangıçta Harb okullarını bitirenler, o yılın 30 Ağustosunda teğmen nasbedilirler hükmünü haiz iken 03.07.1975 gün ve 1923 sayılı kanunun 14 ncü maddesi ile yapılan değişiklik ile Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilirler. şeklini almış, sözü edilen istisnalar ise yukarıda incelendiği şekliyle 1 ve 2 nci bent olarak sıralanmıştır. 14 ncü maddenin değişiklik gerekçesi şu şekildedir.
Bilindiği üzere meri kanunun 35 nci maddesi subaylığa nasbı 30 Ağustos'a bağlamış bulunmaktadır. Uygulamada ise özellikle Harb Okulu öğrencilerinin belirli tarihte yapılan sınavlara önemli mazeretleri sebebiyle giremedikleri takdirde bu mazeretlerinin izalesini müteakip sınavlara kabul edilip edilemeyecekleri tereddüdü mucip olmuştur. Ayrıca sınavlara girmiş olmasına rağmen sınav bitim tarihi ile 30 Ağustos tarihi arasında kazai veya idari engeller nedeni ile subay nasbedilemeyenlerin de durumlarının belirlenmesi ve bu engellerinin kalkmasını müteakip idarece yapılacak işlemin bir esasa bağlanması bir zorunluluk olarak belirmiştir. Tasarı, 35 nci maddenin uygulamada rastlanan bu boşluklarını giderme amacıyla düzenlenmiştir.
Böylelikle, 926 Sayılı Kanunun 35nci maddesinin (a) fıkrasının 1 ve 2 nci bendinin, öğrencilik statüsü devam ederken, diğer bir deyişle öğrencilik statüsü dışına çıkarılmadan 1 ve 2 nci bentde yer alan engeller nedeniyle teğmenliğe nasbı gecikenleri kapsadığı, dolayısıyla, okul disiplin kurulunca okulla ilişiği kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula dönen davacının durumunun bu madde kapsamına girmediği saptanmıştır. Belirtilen nedenlerle, tarafların aksi yöndeki iddia ve savunmalarına itibar olunmamıştır.
926 Sayılı Kanunun Nasıp düzeltilmesi başlığı altındaki 36 ncı maddesinde de davacının durumu ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Esasen böyle bir hüküm bulunması da beklenmemelidir. Zira, statüleri düzenleyen 926 Sayılı Kanun, hukuka aykırı idari işlemlerle ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin doğurduğu kimi olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de içermemektedir.
Sonuç olarak; Deniz Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince iptal edilmesi üzerine statüye dönen ve mezuniyetini müteakip teğmen nasbedilen davacının, nasbının düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu iptal kararının sonuçları kapsamında çözülmesi gerekir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbının emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2. D.nin 26.03.2003 gün ve E.:2002/334, K.:2003/235 sayılı iptal kararının sonuçlarından olup olmadığıdır.
İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye çalışmalıdır.
Davalı idare, AYİM 2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisi 30.08.2004 tarihinde teğmenliğe nasbedilmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden 2 yıl sonra mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal kararın gereğinden olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira, davacı sakat işlem nedeniyle subaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış, idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür. Yeniden Harp Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için, kaldığı yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı olması halinde teğmenliğe nasba müstehak olacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı 30.8.2004 tarihinde teğmenliğe nasbedilmiştir. Teğmenliğe nasbını müteakip de öğrencilik statüsü dışında geçirdiği sürenin subaylık statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek nasbının geriye getirilmesini talep etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan öğrencilik statüsü olduğuna göre, bu sürenin subaylık statüsünde geçmiş sayılması olanaklı değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin (okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Bilindiği ve Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği üzere, idare hukuku bir statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden saptanmak suretiyle belirgin hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının önceki öğrenci statüsü ile sonradan girdiği subay statüsünün birbiri yerine sayılması olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve açık bir düzenleme öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi düzeltmeler ve iyileştirmelerin, kendiliğinden subay statüsündeki konum ve durumlara bir etkisi söz konusu olamamaktadır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan nasbın geriye götürülmeme işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Deniz Harp Okulundan 4ncü sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Kurulun, 15 Ocak 2002 tarih ve 01-2001/2002 sayılı ve 01 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile okuldan ilişiğinin kesilmesi kararı verildiği, davacının 18 Şubat 2002 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu AYİM 2.Dairesinin 26 Mart 2003 gün ve E:2002/334, K:2003/235 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararı uyarınca tekrar Deniz Harp Okulundaki öğrenimine dönen davacının öğrenimini tamamlayarak 30.08.2004 tarihinde Teğmen nasbedildiği, davacı vekilinin 22.10.2004 tarihli dilekçesiyle davalı idareye başvurarak davacının nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2002 tarihine götürülerek düzeltilmesi isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık; hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile Deniz Harp Okulundan ilişiği kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden Deniz Harp Okuluna kabul edilmesine rağmen, emsallerinden iki yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2004 tarihi olan teğmenliğe nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2002 tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır.
Gerek davacı vekili iddialarını, gerek davalı idare savunmalarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35 nci maddesine dayandırmış ise de; sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, uyuşmazlığın bu madde kapsamında değil, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan iptal kararlarının sonuçları kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım konu; davacı hakkında Deniz Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile hukuka aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin iptal kararı icap ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu konuda nesnel veya hukuksal bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ve iptal kararı ile işlemden önceki durumun geri geleceği ilkelerinin yargı kararının uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç yargı kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen veya hukuken imkansız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.195) Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması ve önceki durumun geri getirilmesi nesnel alana irdirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.)
Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan olanaksız durumlar dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak maddi anlamda ve süre açısından bilirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır.
Anayasanın 138nci maddesinin son fıkrası: Yasama ve Yürütme Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur düzenlemesi yer almaktadır.
Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve gerekçesine uygun olarak süresinde ve iptal edilen işlem hiç yapılmamış gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır.
Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne olacaktır?
Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça) belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır.
İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda uygulamamadan değil uygulanamamadan söz edilmesi daha doğru olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun 63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla, iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır.
Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık hallerinin değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre değişik ve farklı bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi gereken konu; idarenin iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve kapsamına) uygun olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve hukuki veya nesnel (fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine getirememesi durumunda ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar gereklerinin sonraki aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde hareket eden idareden beklenen de bu olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davacının 01 Şubat 2002 tarihli onay işlemi ile Deniz Harp Okulundan kopya çekme eylemine bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin AYİM 2.D.nin 26 Mart 2003 gün ve E:2002/334, K:2003/235 sayılı kararı ile iptal edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki aşamalı olarak ele alınıp değerlendirilmesi, iptal kararının gereklerinin (icaplarının) yerine getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem arzetmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından davacının Deniz Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen işlemin şekil, esas ve amaç unsurları yönünden iptali ile, anılan işlemin hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur. Söz konusu kararı göre; davacının Deniz Harp Okulu öğretimi esnasında 4ncü sınıfa kadar beraber geldiği emsalleri ile birlikte öğretimini tamamlama imkanının davalı idare tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Teğmen nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir.
AYİM 2.D.nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel oluşturamayacaktır.
Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan ve davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir. Bu aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte Teğmen nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki imkansızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede Harp Okullarını bitirenlerin subaylığa nasbedileceği açık bir düzenleme altına alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında davacının Harp Okulu öğrenimini tamamlamadan subaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki bu aşamada davacının Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir.
İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 35nci maddesindeki Harp Okulunu bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı içermektedir. Bu aşamada davacı, Harp Okulu eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki olanaksızlık engelinden kurtulmuştur.
Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçları çerçevesinde işlemden önceki hali gerçekleştirmek. yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın işlemden önceki halin yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirmelidir.
Deniz Harp Okulunda 4ncü sınıf öğrencisi iken emsalleri ile birlikte öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Teğmen nasbedilme hakkı, hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle elinden alınan davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre içinde herhangi bir gecikme olmadan Harp Okulu Öğrenimini bitirmesi durumunda, davalı idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri çerçevesinde davacının Teğmenlik nasbını emsalleri tarihine götürme hukuki zorunluluğu ve yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası, nesnel (fiili) ve hukuki olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise, artık böyle bir olanaksızlık hali mevcut değildir.
Emsallerinden 2 yıl gecikmeli olarak 30.08.2004 tarihinde Teğmen nasbedilen davacının bu tarihte Subaylığa nasbedilmesinin tek gerekçesi yargılama süresinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis ettiği anlaşılan Deniz Harp Okulundan Çıkarılma işlemidir. Davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin iptal kararından sonra ilk aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan kararın gereklerinden olduğu kadar, Harp Okulu Öğrenimini bitirmeden teğmen nasbedilememe yasal düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının 30.08.2004 tarihinde subay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir.
Davacının Harp Okulu öğrenimini bitirmeden subaylık nasbının geriye götürülmesi istemi hukuken mümkün değildir. Nitekim davacı öğrencilik statüsünden çıkıp subaylık statüsüne girdikten sonra haklı talebini ileri sürmüştür. Bu talep, iptal kararının gerekleri kapsamında idareye yükümlülük getirmekte, bu yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada (davacının Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi aşaması) bu yükümlülüğün yerine getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun sistematiği de buna engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda iptal kararının sonuçları çerçevesinde davacının subaylık nasbının emsallerinin tarihine götürülmesine engel tek bir düzenleme olmadığı gibi, davacının durumuna uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer düzenlemeler bulunduğu görülmektedir.
Buna göre davacının nasbının lehe düzeltilmesinde hukuki bir olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38nci maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 38nci maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926 sayılı Kanunun 38nci madde kapsamında şartlarını da yerine getirerek ve rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme olanağına her zaman sahip olacaktır.
Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin subaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları çerçevesinde iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması ve önceki durumun geri getirilmesi ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta bir çok örnek düzenleme bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 31nci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı, dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında bulunduğunu söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, işlemin iptali kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.09.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy