(Subay Sicil Yönetmeliği m. 5, 6, 7, 23, 43, 102)
Davacı, 23.11.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; dava konusu sicil dönemlerinde atandığı yerin dışında başka bir birimde görevlendirildiğini birlikte çalıştığı sicil üstlerinin kendisini birçok kez yazılı olarak takdir ettiklerini ancak 2001 ve 2002 yılları sicil döneminde sübjektif değerlendirmelerle kendisine haksız düşük sicil verildiğini değerlendirdiğini, görevlendirildiği süre zarfında başka görevlerde de bulunduğunu ayrıca lisan kursuna da katıldığını belirterek 2001 ve 2002 yılları sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; 1997 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının çok başarılı bir sicil safahatının olduğu, 1999 yılı atamaları ile 3ncü Ordu K.lığı IV.Kad.K.lığı Tek.Md.Onr.Des.Atly.Blm. A.liğine atanan davacının 2000 yılı atamaları ile IV.Kad.K.lığı Tek.Md.Sey.Blm.A.liğine atamasının yapıldığı ancak IV.Kad.K.lığının 01.06.2000 tarihli görevlendirme emri ile Mhf.Hiz.Bl.de Tk.K.nı olarak görevlendirildiği, dava konusu 2001 yılı sicil döneminde görevlendirildiği yerdeki 1nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, sicil belgesinde 43 ncü maddenin b bendine işaretleme yapıldığı, 2 nci sicil üstünün 1nci sicil üstünün yaptığı değerlendirmeye katıldığı; 2002 yılı sicil döneminde yine görevlendirildiği yerdeki 1 nci sicil üstünce 2 Mayıs itibari ile çok iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, 39 ncu maddeye yapılan işaretlemenin menfi kanaat sonucunu doğurduğu ayrıca sicil belgesinde 43 ncü maddenin b bendine de işaretleme yapıldığı, 2 nci sicil üstünün 1nci sicil üstünün yaptığı değerlendirmeye katıldığı; davacının bu sicil döneminde 04.02.2002 ile 21.06.2002 tarihleri arasında İngilizce tekamül kursuna katıldığı, açıklanan dışında iddia ettiği diğer görevlendirmelerine yönelik bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, dava konusu 2001 yılında 4 adet, 2002 yılında ise 2 adet takdirle taltif edildiği görülmektedir.
Davanın esasına girmeden önce davacının kursta bulunduğu bir dönemde görevli olduğu birlikte bulunan sicil üstlerince sicil düzenlenmesinde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunup bulunulmadığının, bir diğer ifade ile davacıya 2 Mayıs itibari ile mi yoksa kurs için birlikten ayrıldığı tarihte ayrılış sicilinin veyahut kurs bitimi birliğe katıldığında mı sicil düzenlenmesinin lazım geldiğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliği incelendiğinde 2 Mayıs tarihinde fiilen görevinin başında bulunmayan personele sicil düzenlenemeyeceğini öngören hiçbir hüküm bulunmadığı görülmektedir.
Aksine, Subay Sicil Yönetmeliğinin 15 nci maddesinin 2nci fıkrasında,
..sicil süresi içinde kurs, izin, üç aydan az süreli geçici görev istirahat, hastane ve hava değişimi gibi yasal mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiili görevden sayılır. hükmü yer almaktadır.
Bu hükümden, kurs, izin, üç aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava değişimi gibi sebeplerle fiilen görevinin başında bulunmayan personel hakkında da sicil düzenleneceği açıkça anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, 2 Mayıs tarihinde fiilen görevinin başında bulunmayan bir kişiye, sicil düzenlenemeyeceğinin kabul edilmesi halinde, Subay Sicil Yönetmeliğinin 26 ncı maddesinin, Subay Sicil Yönetmeliğinin 102 nci maddesine göre sicil üstünün kanaatinin değişmesi veya disiplinsizlik ve ahlaki durumlar nedeniyle düzenlenecek siciller hariç olmak üzere, sicil düzenleme tarihi ile o yılın 30 Ağustos tarihi arasındaki sürede, o yıl için ayrıca sicil belgesi düzenlenemeyeceği hükmü karşısında, bu durumdaki personele sicil düzenlenememesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 24/a maddesinin Bir subay hakkında sicil düzenlenebilmesi için; o subayın, o sicil süresi içinde, sicil verecek amir ile birlikte en az üç ay fiilen görev yapması şarttır. hükmüne haiz olduğu görülmektedir.
Bu hüküm içeriğinde en az üç ay fiilen görev yapması ibaresini kullanmak suretiyle, sicil süresi içinde sicil alan personelin, fiilen görevinin başında bulunamayacağı zamanların da olabileceğini öngörülerek sicil verecek amir ile birlikte en az üç ay fiilen görev yapmak yeterli görülmüş ve 2 Mayıs tarihinde fiilen görevinin başında olma gibi bir zorunluluk aranmamıştır.
Ayrıca Subay Sicil Yönetmeliğinde kursa giden personel hakkında ayrılış sicili düzenleneceğini belirten hiçbir hüküm bulunmamaktadır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 102 nci maddesinde, sicil alan personelin görevinden ayrılması ile ilgili olarak; sicil alan personelin 30 Ağustos-2 Mayıs ile 2 Mayıs-30 Ağustos tarihleri arasında bir tarihte görevinden ayrılması olmak üzere iki durum ele alınmıştır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 102 nci maddesinde belirtilen görevden ayrılan personelin; kurs, izin, üç aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava değişimi gibi sebeplerle fiilen görevinin başında bulunmayan personel değil, 3 aydan fazla süreli geçici görevlendirme ve atama suretiyle görevinden ayrılan personel olarak kabulü gerekmektedir.
Aksinin kabul edilmesi halinde, Subay Sicil Yönetmeliğinin 102/b-1 maddesinin, ikinci sicil üstünün, sicil belgesinin aslını İkinci Sicil Üstlerince Muhafaza Edilen Sicil Belgeleri Dosyasına koyarak kıta özlük dosyası ve ikinci sicil üstlerince muhafaza edilen sicil belgeleri dosyası ile birlikte yeni ikinci sicil üstüne göndereceğine ilişkin hükmün nasıl uygulanacağı sorunu çıkacaktır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 6 ve 7 nci maddelerinde de kursta görevli kişiler ile kursiyerler arasında sicil üstlüğü teşkil edilmemiş olması da bu kabulü doğrulamaktadır.
Dolayısıyla kursa gitmek, görevden ayrılma olarak kabul edilemeyeceğinden davacı hakkında kursta bulunduğu bir tarihte görevli olduğu yerdeki sicil üstlerince sicil düzenlenmesinde yetki yönünden hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Esas yönünden incelemeye gelince, Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5 nci maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden bir başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima gözönünde bulundurulur... Düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre sicil üstleri hakkında hüküm verilir. denmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arzetmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır.
Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; 2001 ve 2002 yılında her iki sicil üstünce takdir olunan sicil notlarının, davacının çok başarılı sicil safahatı ile uyum içinde olduğu, bariz bir sapma göstermediği, objektif bir değerlendirmeye dayalı, hukuka uygun sicil notları olduğu, birkaç puanlık farkların sicil üstlerinin takdir alanına tekabül ettiği, takdir yetkisinin de eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı görülmektedir. Ancak, her iki sicil üstü tarafından 2002 yılında sicil belgesindeki 39 ncu maddeye yapılan ve menfi nitelik sonucunu doğuran işaretlemelerin haklılığını ortaya koyan bilgi ve belge olmadığı, subjektif bir değerlendirmeye dayalı olduğu, bu nedenlerle hukuka aykırı dayalı oldukları sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan 2001 ve 2002 yılında her iki sicil üstünce sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümünde, 43 ncü maddenin b bendine işaretleme yapıldığı, Subay Sicil Yönetmeliğinin ek 1 nci maddesine göre belirtilen işaretleme menfi kanaat sonucunu doğurmamakla birlikte karşılığını ise bir üst göreve hazırlık durumunun eğitimini gerektirdiği şeklinde bulunmaktadır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 23 ncü maddesi Sicil belgelerinde yer verilen nitelikler, aşağıdaki belirtilmiştir:
a. Temel nitelikler bölümü:
Bu bölüm, her subayda mutlaka olması gerektiği değerlendirilen nitelikleri ihtiva etmekte olup, nota tahvil edilmez. Bu niteliklerde zafiyet görülmesi halinde, yapılacak inceleme ve takibi müteakip personelin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayrılması sağlanır.
b.Genel ve görev icra nitelikleri bölümü:
Bu bölümde, her subayda değişik derecelerde bulunan genel nitelikler ile subayın bulunduğu görev yerindeki performansını değerlendirecek görev icra nitelikleri yer almaktadır. Bu nitelikler, nota tahvil edilmek suretiyle subayın kendi emsalleri içinde ayırt edilmesine imkan sağlanır.
c. Özel ve ayırt edici hususlar bölümü:
Bu bölümde, her subayda bulunan değişik özellikler değerlendirilir ve subayın müteakip safahatında ve görevlendirmelerinde diğer niteliklerle birlikte dikkate alınır. Bu bölümdeki nitelikler; Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığınca tespit edilecek esaslar doğrultusunda seçim veya atamalara yönelik olarak değerlendirilir; ancak sicil notunun, nota tahvil edilmesinde dikkate alınmaz hükmüne amir bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümündeki niteliklere yapılacak işaretlemeler, personelin bazı özel görevlere seçim ve atamasında doğrudan etkili bulunmaktadır. Bu nedenle Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre menfi kanaat sonucunu doğurmasa da az önce belirtilen önemli özelliği nedeniyle içerik olarak menfi olduğunda kuşku bulunmayan 43 ncü maddenin b bendine yapılan işaretlemenin de hukuka uygunluk denetiminin ayrıca yapılmasında zaruret bulunmaktadır. Bu çerçevede diğer menfi kanaatler yönünden yapılan incelemede tespit edilen ve yukarıda belirtilen gerekçelerle söz konusu işaretlemenin subjektif bir değerlendirmeye dayandığı ve hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davanın kısmen reddi nedeniyle davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 2001 ve 2002 yılları 1 ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının iptali isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ ile,
2) 2002 yılı 1 ve 2nci sicil üstünce sicil belgesinin 39 ncu maddesine yapılan işaretlemelerin İPTALİNE OYBİRLİĞİ ile,
3) 2001 ve 2002 yıllarında 1 ve 2nci sicil üstünce sicil belgesinin 43 ncü maddesine yapılan işaretlemenin İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Yerleşik AYİM içtihatlarına göre takdir hakkının yoğun olarak kullanıldığı bir işlem türü olan sicildeki hukuka aykırılığın tespiti için kullanılan ölçüt, uzun yıllar boyunca çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, hizmet safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek şekilde göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler kullanılması halidir.
Davacı hakkında, 2001 ve 2002 yılında 1 ve 2 nci sicil üstlerince düzenlenen sicilde; safahatına uyumlu sicil notları takdir edildiği, sicil belgesinin 43 ncü maddenin b alt kıstasına yapılan işaretlemede belge eklenmesinin zorunlu olmadığı gibi Gn.kur. Bşk.lığının 09 NİSAN 2002 gün ve PER.:4123-82-02/Per.D.Gen.Amiral/1 sayılı Sicil Belgelerinde Menfi Nitelikler konulu emrinde de menfi nitelik olarak kabul edilmediği, 1nci sicil üstünce verilen sicil notunun iptaline yönelik istemin reddine karar verildiği de dikkate alındığında, davacı hakkında 43 ncü maddenin b alt kıstasına yapılan nitelik değerlendirmesinin Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen esaslara ve nesnel ölçütlere uygun olduğu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle,aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne muhalif kaldık. 11.04.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy