(1602 S. K. m. 37, 52) (4678 S. K. m. 13, 17, 25) (5434 S. K. m. 44) (2709 S. K. m. 10) (657 S. K. m. 36)
Davacı vekili, 29.11.2005 tarihinde İzmir İdare Mahkemesinde ve 02.12.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava (yenileme) dilekçesinde özetle, davacının 15 Mart 2004 tarihinde sözleşmeli astsubay adayı olarak Hv. Snf. Ok. ve Tek. Eğt. Mrk. K.lığına katıldığını, burada Temel Askerlik Eğitimini ve Astsubay Nosyonu Kazandırma Eğitimini başarıyla tamamlayarak 30 Ağustos 2004 tarihinde sözleşmeli astsubay çavuşluğa nasbedildiğini ve 06.09.2004 tarihinde Hava Savunma Astsubay Temel Eğitimine başladığını, davacının daha sonra rahatsızlığı nedeniyle GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinde tedavi gördüğünü, tedavileri sonucunda GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 15 Mart 2005 gün ve 29 sayılı raporu ile hakkında B/46 F 2 sınıfı görevini yapamaz. TSK SYYnin Hv.K.K.lığına ait 2 nolu sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur. kararı verildiğini, bu karar üzerine davacının yeniden sınıflandırılmayarak sözleşmesinin 12.09.2005 tarihli yazıyla feshedildiğini, oysa davacıya 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44, 50 ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 17 nci maddesinin uygulanarak uygun bir sınıfta sınıflandırılması gerektiğini, zira davacının 4678 sayılı kanunun 17 nci maddesi gereği Emekli Sandığı iştirakçisi olduğunu ve 5434 sayılı kanunun 44 ncü maddesine göre de davacının başka sınıf ve görevde çalışma hakkının bulunduğunu, ayrıca 4678 sayılı kanunun idareye yeniden sınıflandırma konusunda takdir yetkisi veren 13 ncü maddesi (ı) fıkrasının Anayasanın 10 ncu maddesine aykırı olduğunu, zira aynı durumdaki bir muvazzaf subay veya astsubayın istediği takdirde başka sınıfta ve görevde çalışabileceğini, öte yandan davacının rahatsızlığının kalıcı bir rahatsızlık olmadığını, ayrıca davacı hakkındaki safahat ve amir kanaat formunun olumlu olduğunu belirterek sözleşmenin feshine dair işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına dair istemi Dairemizin 20.12.2005 tarihli ve GENSEK.: 2005/3143, ESAS: 2005/1202 sayılı kararıyla reddolunmuştur.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacı Hv.Svn.Astsb.Çvş.
.. (2004-064)ın sözleşmeli astsubay adayı olarak 15 Mart 2004 tarihinde Hv.Snf.Ok. ve Tek. Eğt. Mrk. K.lığına katıldığı, Temel Askerlik Eğitimi ile Astsubaylık Nosyonu Kazandırma eğitimini başarı ile tamamlayarak 30 Ağustos 2004 tarihinde sözleşmeli astsubay çavuşluğa nasbedildiği ve kendisiyle 9 yıllık sözleşme yapıldığı, müteakiben davacının 06 Eylül 2004 tarihinde Hava Savunma Astsubay Temel Eğitimine başladığı, anılan eğitim sırasında rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine 22 Ekim 2004 tarihinde yatırıldığı, tedavisi sonucunda 05 Kasım 2004 tarihli ve 2824 sayılı rapor ile hakkında Aktivitesi şüpheli akciğer infiltrasyonu tanısı konularak 2 ay istirahat kararı verildiği, istirahatı müteakip GATA Çamlıca Göğüs Hastalıları Hastanesi Baştabipliğine 06 Ocak 2005 tarihinde müracaat eden davacı hakkında 10 Ocak 2005 tarihli ve 73 sayılı sağlık kurul raporu ile de Akciğer tüberkülozu nekahati tanısı konularak tekrar 2 ay istirahat kararı verildiği, istirahat süresinin bitimini müteakip yeniden GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliğine 09 Mart 2005 tarihinde müracaat eden davacı hakkında bu kez, sağlık kurulunun 15 Mart 2005 gün ve 29 sayılı raporu ile Akciğer tüberkülozu sekeli tanısı konularak B/46 TSK SYY Hv. K.K ait 2 nolu sınıflandırma çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur. Taburcu kararı verildiği, bunun üzerine Hv. K. Personel Başkanının 09 Eylül 2005 tarihli onayı ile davacının sözleşmesinin feshedildiği, fesih kararının davacıya 23 Eylül 2005 tarihinde tebliğ edildiği, davacının da vekili marifetiyle sözleşmenin feshine dair işlemin iptali için bu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare savunmasında, davada süre aşımı bulunduğunu, öncelikle bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini öne sürmüş ise de; davacı vekilinin ilkin 10.10.2005 tarihinde 1602 sayılı Kanunun 37 nci maddesi kapsamında İzmir İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile davayı açtığı, ilk inceleme sonucunda Dairemizin 18.10.2005 tarihli kararı ile bir suret olması nedeniyle dilekçenin reddedildiği, kararın davacı vekiline 18.11.2005 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin de tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde olmak üzere, 29.11.2005 tarihinde bu noksanlığı giderek dilekçesini yenilediği hususlarında bir kuşku yoktur. Dava konusu idari işlemin davacıya 23.09.2005 tarihinde tebliğ edildiği hususunda bir uyuşmazlık olmadığına göre 10.10.2005 tarihinde tesis edilen davanın 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40/1 ncı maddesi hükmüne uygun olarak yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün içerisinde açıldığı açıktır. Bu nedenle davalı idarenin süreye ilişkin itirazına itibar olunmayarak davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Bilindiği üzere sözleşmeli subay ve astsubayların statüye giriş ve çıkışları, hak ve yükümlülükleri 13.06.2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun tarafından düzenlenmiştir.
Anılan kanunun Sözleşmenin idarece fesih halleri başlığı altındaki 13 ncü maddesinin (ı) bendi; İstihdam edildikleri sınıflarda görev yapamayacaklarına dair yetkili sağlık kurullarınca karar verilenlerden, idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmayanların sözleşmelerinin sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 25nci maddesine dayanılarak çıkartılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin (RG. 27.04.2002/24738) 15nci maddesinin 1/h fıkrasında da aynı hüküm mevcuttur.
Görüldüğü üzere kanun koyucu belli bir sınıfta istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak statüye alınmış subay ve astsubayların sınıfının gerektirdiği sağlık koşullarını kaybetmeleri halinde, sağlık koşullarını taşıdıkları diğer sınıfta istihdam edilmeleri ya da sözleşmelerinin feshedilmeleri konusunda idareye takdir yetkisi tanımıştır.
Davacı vekili, davacının Emekli Sandığı iştirakçisi olduğunu, 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44ncü maddesine göre davacının başka bir sınıf ve görevde çalışma hakkı olduğunu belirtmiştir.
4678 sayılı Kanunun Emekli Sandığı ve Ordu Yardımlaşma Kurumu ile ilgilendirme başlığı altındaki 17 nci maddesi; Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylar; ön sözleşme yapılması ile birlikte 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilirler ve bu Kanunun muvazzaf subaylara ve astsubaylara tanıdığı bütün haklardan aynen faydalandırılırlar
. hükmünü içermesi nedeniyle davacının Emekli Sandığı ile ilgilendirildiği kuşkusuzdur. Ne var ki Emekli Sandığı Kanunu emeklilik statüsüne giriş ve çıkışı düzenleyen genel bir kanundur. Dolayısıyla Emekli Sandığı Kanunu, iştirakçilerinin statülerini düzenleyen kanunların (Örneğin muvazzaf subay ve astsubayların için 926 S.K., devlet memurları için 657 S.K., uzman erbaşlar için 3269 S.K vb.) yollama yaptığı durumda ve statü kanununun tayin ettiği kapsamda uygulanır. Yoksa statü kanunlarından bağımsız olarak uygulanmaz. Bu bağlamda 4678 sayılı Kanun, 17nci maddesi ile sözleşmeli subay ve astsubayları Emekli Sandığı Kanunu ile ilgilendirmiş, 13 ncü maddesinin (ı) bendi ile de yeniden sınıflandırma konusunda kapsamı ve uygulama şeklini kendisi belirlemiştir. Bu nedenle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 44ncü maddesinin 2 nci fıkrasının
bunlar (malüller) yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar hükmünün davacı hakkında 4678 sayılı Kanundan soyut olarak uygulanması olanaksızdır. Diğer bir deyişle 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi, 4678 sayılı Kanunun 13 ncü maddesindeki sınırlama (idarenin takdir yetkisi) çerçevesinde uygulanmalıdır. Bu itibarla davacı vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar olunmamıştır.
Davacı vekili ayrıca davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuki dayanağını teşkil eden 4678 sayılı Kanunun 13/ı maddesinin Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; Anayasanın 10 ncu maddesinde ifade edilen hukuki eşitliktir. Kanun önünde eşitlik ilkesi tüm bireylerin mutlaka her yönden, her zaman aynı kuralla bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermemektedir. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme tabi tutulmasıdır. Diğer bir deyişle eşitlik aynı hukuki durumda olanlar arasında söz konusudur. Farklı durumda olanlara, yani eşit olmayanlara farklı kurallar uygulanması, yani eşit olmayanların eşitsizliği eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Bu bağlamda kanun koyucunun muvazzaf subay ve astsubaylar için istekli olmaları halinde yeniden sınıflandırmayı zorunlu kılarken, sözleşmeli subay ve astsubaylar için bu konudaki takdir yetkisini idareye vermesi, bu iki grubun statülerinin farklı olması nedeniyle, Anayasanın 10 ncu maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesine aykırı görülmemiştir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle davacıya uygulanacak hükmün 4678 sayılı Kanunun 13/ı maddesi olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Yine yukarıda belirtildiği üzere anılan hüküm ile kanun koyucu, belli bir sınıfta istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak statüye alınmış subay ve astsubayların sınıflarının gerektirdiği sağlık koşullarını kaybetmeleri halinde, sağlık koşullarını taşıdıkları diğer bir sınıfta istihdam edilmeleri yada sözleşmelerinin feshedilmeleri konusunda idareye takdir yetkisi tanımıştır. Kuşkusuz idarenin takdir yetkisi sınırsız değildir. Dava konusu işlem bu yönden irdelendiğinde; 1602 sayılı Kanunun 52. maddesi kapsamında savunma ekinde gönderilen belgelerden, yardımcı sınıflarda (davacının istihdam edilebileceği sınıflarda) sağlık problemli personel mevcudunun ve davacının sahip olduğu özel niteliklerin ve özel koşulların değerlendirildiği, yapılan değerlendirme sonucunda davacının statüye alındığı sınıftan başka bir sınıfta istihdamına gerek görülmediği, davalı idarenin takdir yetkisinin nesnel verilere dayandığı, dolayısıyla takdir yetkisinin kullanımında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna gidilmiştir. Gerçekten de davacının, kendisiyle sözleşme imzalandıktan kısa bir süre sonra rahatsızlanarak mesleki eğitim sürecini tamamlayamadığı, 9 yıllık sözleşmenin daha ilk yılında olduğu, diğer bir deyişle henüz meslekte tecrübe kazanmadığı gözetildiğinde kamu yararı- birey yararı dengesi açısından da tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Öte yandan davacı hakkındaki safahat ve amir kanaat formu olumlu ise de bu husus idarenin takdir yetkisini kullanırken gözeteceği tek kriter değildir.
Keza davacı vekili, davacının rahatsızlığının kalıcı bir rahatsızlık olmadığını, sağlık kurulu raporunda hastanın yapılan fiziki muayenesinde solunum sistemi oskultasyonunda normal solunum sesleri duyuldu saptamasına yer verildiğini, dolayısıyla davacının rahatsızlığının geçmiş olduğunun anlaşıldığını öne sürmüş ise de; ilgili sağlık kurulu gerek bu fiziki bulguları, gerekse diğer tetkik sonuçlarını ve davacının sağlık safahatını nazara alarak nihai kararını vermiştir. İşlem dairesinin klinik bulgulara göre değil de bunu değerlendirmiş olan uzmanların kararına itibar etmek zorunda olduğu, dolayıyla davacı vekilinin davacının iyileşmiş olduğuna ilişkin savının soyut bir iddia ve yorumdan ibaret olduğu izahtan varestedir.
Sonuç olarak yukarıda belirtilen nedenlerle dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy