(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 36, 38, 45) (2577 S. K. m. 15) (AYİM DK. 03.06.1999 T. 1999/64 E. 1999/80 K.)
Davacı vekilinin ilk olarak 02 Kasım 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen ve AYİM 1. Dairesi tarafından 29 Mart 2005 gün ve E:2005/369, K:2005/412 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine kararın davacı vekiline 11 Nisan 2005 tarihinde tebliği ile 20 Nisan 2005 tarihinde kayda geçen ve AYİM 1.Dairesinin 03 Mayıs 2005 gün ve E:2005/533, K:2005/545 sayılı kararı ile dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine davacı vekiline 16 Mayıs 2005 tarihinde tebliği ile 18 Mayıs 2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işlemi üzerine açılan iptal davasında AYİM 1. Dairesinin 11 Mayıs 2004 gün ve E:2004/518, K:2004/650 sayılı karar ile işlemin iptaline karar verildiğini, davalı idarenin ağır hizmet kusuru içinde bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin ilişiğinin kesildiği tarih olan 07 Temmuz 2003 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte 1.000.-YTL (Bin Yeni Türk Lirası) manevi tazminatın ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacı hakkında 02 Mayıs 2003 tarihinde sıralı sicil üstleri tarafından Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil düzenlendiği, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından oluşturulan komisyonun 12 Haziran 2003 tarih ve 16 sayılı kararı ile silahlı kuvvetlerden ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağı hususunun komutanın tasvibine sunulmasına
karar verildiği, bu kararın 19 Haziran 2003 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylandığı ve İçişleri Bakanının 30 Haziran 2003 tarihli oluru ile davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işleminin sonuçlandırıldığı, bu kararın 21 Temmuz 2003 tarihinde davacıya tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiği, tesis edilen ayırma işleminin iptali istemiyle AYİMde dava açıldığı, yargılama sonucunda AYİM 1.Dairesinin 11 Mayıs 2004 gün ve E:2004/518, K:2004/650 sayılı kararı ile ayırma işleminin iptaline karar verildiği, ayrıca anılan karara davalı idare tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine AYİM 1. Dairesinin 05 Ekim 2004 gün ve E:2004/930, K:2004/983 sayılı kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği, davacının 17 Eylül 2004 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevine başladığı, davacı vekilinin 02 Kasım 2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile tam yargı davası açtığı anılan dilekçesinin AYİM 1.Dairesinin 29 Mart 2005 gün ve E:2005/369, K:2005/412 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 20 Nisan 2005 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesi ile dava açıldığı, bu dilekçenin de AYİM 1. Dairesinin 03 Mayıs 2005 gün ve E:2005/533, K:2005/545 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 18 Mayıs 2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile 1000.-YTL (Bin Yeni Türk Lirası) manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare hukukunda süre konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği ayrıca davalı idarenin süre aşımı yönünde itirazının bulunduğu göz önüne alınarak öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, 1602 sayılı Kanunun 45-1/B bendine göre bir defaya mahsus olmak üzere ve otuz gün içinde dava açılmak suretiyle dava dilekçesinin 36 ve 38nci maddelerine uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verilebileceğini belirterek ilk otuz gün içinde yenileme dilekçesi ile dava açılması gerektiğini ve davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüştür.
1602 sayılı kanunun 45/C-5 maddesinin, 25 Aralık 1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunun 5 nci maddesi ile ilga edilmesi karşısında, 1602 sayılı Kanunun 36 ve 38nci maddesine uygun olmayan şekilde açılan davalarda aynı noksanlık kaç defa yapılırsa yapılsın her defasında dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Kanunun ilga edilen 45nci maddesinin (c) bendi 5nci fıkrası (B) bendi gereğince reddedilmesi üzerine yeniden verilen dilekçelerde aynı yanlışlıklar yapıldığı takdirde davanın reddine karar verileceği belirtilmiş iken bu düzenleme 25 Aralık 1981 tarihinden itibaren ilga edilmiş olup yasa koyucu tarafından bu sınırlama bilinçli olarak kaldırılmıştır. Nitekim aynı durum İdari Yargılama Usulü Kanunun 15 nci maddesinde de aynı şekli ile düzenlenip uygulanmakta iken, yargılama sürecinin bu nedenle zincirleme bir şekilde uzadığı göz önünde tutularak anılan maddeye 05.04.1990 tarihinde 3622 sayılı Kanunla bir fıkra eklenerek bu durumun önüne geçilmek istenmiştir. Ancak 1602 sayılı AYİM Kanununda böyle bir düzenleme mevcut değildir. Bu şekilde bir düzenlemenin 1602 sayılı Kanuna getirilmemesi yasa koyucunun askeri idari yargı yönünden dilekçe reddine devam edilmesini uygun görüldüğünü bir diğer ifadeyle dilekçe reddi kararının bir defayla sınırlı olmadığını ortaya koymaktadır. (Aynı yönde karar için Bkz. AYİM Daireler Kurulu 03 Haziran 1999 tarih ve E:1999/64, K:1999/80 sayılı kararı AYİM D., S.14, s.184-186) Bu bağlamda davalı idarenin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir.
Diğer yandan, davacı hakkında AYİM 1. dairesi tarafından verilen 11 Mayıs 2004 gün ve E:2004/518, K:2004/650 sayılı iptal kararının 26 Mayıs 2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davalı idarenin karar düzeltme yoluna başvurması üzerine, AYİM 1. Dairesinin 05 Ekim 2004 gün ve E:2004/930, K:2004/983 sayılı Karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararın 19 Ekim 2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, tam yargı davasının ilk olarak 02 Kasım 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile açıldığı, dava dilekçesinin iki kez reddedilmesi üzerine yenilenen dilekçelerinde otuz günlük süre içinde AYİM kaydına girdiği anlaşılmakla davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Süre aşımı bulunmayan davada; davacının manevi tazminat isteminin irdelenmesine geçilmiştir.
Davacı vekili; Dairemiz tarafından iptal edilen işlem nedeniyle müvekkilinin manevi zarara uğradığını belirterek 1000.-YTL( Bin Yeni Türk Lirası) manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
AYİM 1.Dairesinin 11 Mayıs 2004 gün ve E:2004/518, K:2004/650 sayılı kararında Davacının düçar olduğu psikolojik rahatsızlık göz önüne alınmadan yapılan bir değerlendirmede, disiplin ve sicil safahatına ve mevcut disiplin cezalarının nitelik ve niceliğine göre hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin tesis edilmesi işleminin uygun olduğu söylenebilirse de davacının düçar olduğu psikolojik rahatsızlığı nedeniyle
.. tıbbi tedavisi devam etmekte iken ve tıbbi tedavi süresi sonuçlanmadan tesis edilecek bir ayırma işleminin kişi yararı-kamu yararı dengesini bozan mahiyeti itibariyle işlemin hukuka aykırı olduğugerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.
Davacı vekili tarafından davacının manevi zararına yol açtığını öne sürdüğü işlemin iptali kararında, gerçekte davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığının belirtildiği ancak davalı idarenin davacının düçar olduğu psikolojik rahatsızlığı nedeniyle tıbbi tedavi süreci devam ederken bunu sonuçlandırmadan ayırma işlemi, tesis etmesini, hukuka aykırı bulduğu anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin tesis ettiği ayırma işlemindeki sebebi oluşturan disiplinsizlik durumu anılan iptal kararı ile de uygun görülmektedir. Her ne kadar davacının sağlık durumunun takip ve kontrol edilmemesi halinin bir an için davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu sonucunu doğurabileceği düşünülse de; tıbbi tedavinin uzun bir süreci kapsaması, davacının zaman zaman Asker Hastanesinden salah ile taburcu edilmesi (06 Ocak 2003 tarih ve 02002975968 sayılı raporda olduğu gibi) hususları göz önüne alındığında davacının görevinin ifası esnasında oluşan disiplinsizliklerin, temeli disipline dayanan Türk Silahlı Kuvvetlerinde hizmetin aksatılmasına neden olması ve bu durumun da kamu zararının önüne geçilmesi amacıyla tesis edilen ayırma işleminde, kamu yararı amacının korunmasına yönelik hareket eden davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunu hukuken söylemeye imkan görülmemiştir. Bu bağlamda davacı vekilinin manevi tazminat isteminin reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Manevi tazminat ödenmesi talebinin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işleminin AYİM 1. Dairesinin 11 Mayıs 2004 gün ve E:2004/518, K:2004/650 sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda, ruhi bir rahatsızlığa duçar olan davacının, tıbbi tedavi süreci sonuçlanmadan ve tıbbi tedavisi davam ederken, tesis edilen ayırma işleminin kişi yararı-kamu yararı dengesini bozan mahiyeti itibariyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği belirtilmiştir.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun sıhhi izin süresi başlıklı 128nci maddesinin (b) bendinde: kanser, her türlü kötü huylu tümör, verem, kronik böbrek yetmezliği ile akıl ve ruh hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında görülecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartı ile tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilirler hükmü yer almaktadır. Ayrıca TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32 nci maddesinde de aynı içerikli düzenlemeler bulunmaktadır. Anılan düzenlemeler davalı idarenin, davacının sağlık durumunu ve tıbbi tedavisini takip ve kontrol yükümlülüğü altında bulunduğunu tartışmasız olarak göstermektedir.
Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali kararı ile işlemin hukuka aykırı olduğu açıkça ortaya konmuş bulunmaktadır. Anılan karar işlemin amaç unsuru çerçevesinde usul saptırması yönünden hukuka aykırılığını tespit etmektedir. Bu bağlamda davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunu hukuken söylemek yanlış olmayacaktır. Davalı idare kendisine tanınan yetkiyi amacı ve kamu amacı yönünde kullanmak zorunluluğu ve yükümlülüğü altındadır. Ruhi rahatsızlığa düçar olan davacının tedavisini devam ettirme ve enaz üç yıl süre ile sıhhi izinli sayma yükümlülüğü altında bulunan davalı idarenin, davacı hakkında ayırma işlemi kapsamında usul saptaması içinde bulunduğu, esas yönünden hukuka aykırılığı önceden mahkeme kararı ile saptanan işlem nedeniyle kusurunun bulunduğu tartışmasız bir şekilde açıktır. Davalı idare esas yönünden önceden hukuka aykırılığı tespit edilen işlem nedeniyle hizmet kusuru içindedir.
Davacının hukuka aykırı ve haksız olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 21 Temmuz 2003-17 Eylül 2004 tarihleri arasında olmak üzere bir yılı aşkın bir süre statü dışında kalması sonucunda mağdur olduğu, elem ve üzüntü içinde kaldığı dolayısıyla manevi zarara uğradığını söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında: hukuka aykırılığı önceden yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle hizmet kusuru içinde bulunan davalı idarenin davacının uğradığı manevi zararı karşılaması gerektiği ve bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.20.12.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy