(3269 S. K. m. 5, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili, 22.12.2005 ve 13.04.2006 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 27.11.2005 tarihinde sona erecek olan uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmesi istemiyle 25.09.2005 tarihinde yaptığı başvurunun uygun bulunarak sağlık raporu alması için 14.11.2005 tarihinde Van Asker Hastanesine sevk edildiğini, Van Asker Hastanesinin 08.12.2005 tarihli ve 1462 sayılı Sağlam, Piyade Sınıfında Uzman Erbaş Olur. ön raporu ile birliğine 12.12.2005 tarihinde katıldığını, ancak süresinde sağlık raporu ibraz edemediği gerekçesi ile sözleşme bitim tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiğinin tebliğ edilerek aynı gün ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin 07.08.2005-14.09.2005 tarihleri arasında geçici görevle başka bir birlik olan Yeşiltaş 5 nci J. Sınır Bl.K.lığı emrinde görevlendirildiğini, bu görevini başarı ile tamamlayarak esas birliğine döndüğünde 26.09.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından haksız yere beş gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, bu cezanın 27.09.2005-02.10.2005 tarihleri arasında infaz edildiğini, 03.10.2005 tarihinde aynı bölük komutanınca haksız yere beş gün daha oda hapsi cezası verildiğini, müvekkilinin bu cezayı çekmek istemediğini bildirmesi üzerine, Emre İtaatsizlikte Israr suçundan hakkında suç dosyası düzenlendiğini, 12.10.2005 tarihinde birlik psikolojik danışma tabibinin müvekkili ile yaptığı mülakat sonunda, müvekkilini Van Askeri Hastanesine sevk ettiğini ve Van Asker Hastanesinin 21.10.2005 sayılı raporu ile 20 gün istirahat verildiğini, 14.11.2005 tarihinde uzman erbaş olup olamayacağının tespiti için Van Asker Hastanesine sevk edilen müvekkiline, hastane tarafından Batın USG ile tekrar başvurması için 05.12.2005 tarihine kadar istirahat kararı verildiğini ve istirahat bitiminde tekrar hastaneye başvuran müvekkiline 08.12.2005 tarihinde sağlam raporu verildiğini; müvekkilinin atış, spor ve eğitimde başarılı olduğuna dair takdirlerinin mevcut olduğunu, sicil notlarının yüksek olduğunu, iki çocuğu ve eşi ile zor durumda kaldığını, fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshedilmesi işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 02.05.2006 tarihli ve Gensek.No.:2005/3366, Esas No.:2005/1256 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 27.11.2001 tarihinde P. Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında statüye alındığı, 27.11.2001-17.02.2002 tarihleri arasında Amasya, 15 nci P.Er Eğt.A.K.lığı emrinde görev yaptıktan sonra, 17.02.2002 tarihinden itibaren ilişiği kesilinceye kadar Hakkari/Yüksekova/Dağlıcada konuşlu 3 ncü İç Gvn. Tb. 3ncü İç Gvn. Bl.K.lığı emrinde 3ncü P.Mng.K.ı olarak görev yaptığı, 27.11.2005 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmesini 25.09.2005 tarihli dilekçesi ile talep etmesi üzerine, birliği komutanlığınca 14.11.2005 tarihinde Van Asker Hastanesine sevk edildiği ve aynı gün muayene ve tetkiklere başladığı, 14.11.2005 tarihinde röntgen, biyokimya ve ruh hastalıkları, 16.11.2005 tarihinde göğüs hastalıkları ve sinir hastalıkları, 17.11.2005 tarihinde deri, genel şirürji ve ortopedi hastalıkları polikliniklerindeki işlemlerini bitirdiği ve son olarak 18.11.2005 tarihinde iç hastalıkları polikliniğine başvurduğu, iç hastalıkları uzmanının 18.11.2005 gün ve 8758 sayılı raporu ile Karaciğer Enzim Yüksekliği tanısı ile Hasta hakkında karar verilmek üzere 05.12.2005 tarihinde Batın USG ile tekrar başvuracaktır. Bu tarihe (05.12.2005) kadar istirahatı uygundur. şeklinde karar verdiği; bu arada 23.11.2005 tarihinde birlik komutanlığı tarafından davacıya telefonla ulaşılarak sözleşme bitim tarihine kadar (27.11.2005) sağlık raporu getirememesi halinde sözleşmesinin fesh edileceğine dair ikazın yapılarak buna dair tutanak tutulduğu, 06.12.2005 tarihinde tekrar iç hastalıkları polikliniğine başvuran davacıya sağlam kararı verilmesi üzerine, Van Asker Hastanesinin 08.12.2005 tarihli ve 1462 sayılı SAĞLAM, PİYADE SINIFINDA UZMAN ERBAŞ OLUR. kararlı ön rapor düzenlendiği ve davacının bu rapor ile birliğine 12.12.2005 tarihinde katıldığı, ancak süresinde sağlık raporu ibraz edemediği gerekçesi ile sözleşme bitim tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği tebliğ edilerek, aynı gün ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle davacı vekili istemini sözleşmenin feshi işleminin iptali olarak formüle etmiş ise de, davacı hakkında tesis edilen davaya konu idari işlemin, nitelik olarak sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu nitekim terhis belgesine de terhis tarihi olarak sözleşme bitim tarihi yazıldığı ve davalı idarenin de davacının sözleşmesini yenilememe kararı aldığı için ilişiğini kestiği gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler. hükmünü, Yönetmelik başlıklı 19 ncu maddesi; Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir. hükmünü içermektedir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi (Değişik: 4.2.1994-21839) ise benzer şekilde; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4)İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay
.komutanlıklarınca
. tasdik edilir
Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle: 6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermektedir.
Davacının ilişiğinin kesildiği tarihte yürürlükte bulunan KKY 51-3(A) numaralı K.K.Uzman Erbaş Yönergesi 6ncı Bölüm 6ncı maddesinin c ve ç fıkraları ise; c.İtiraz edilen raporlara yapılacak işlemler ve son raporun alınması sözleşme süresinin bitimine kadar sonuçlandırılır. Sözleşme bitim tarihine kadar işlemlerin sonuçlanmaması halinde personel sözleşme şartlarını yerine getirememiş sayılır ve sözleşme bitim tarihi itibarı ile sözleşmesi iptal edilir.
ç.Sözleşme süreleri içinde rahatsızlıkları nedeniyle tedavi gören ve tedavisi sonucunda Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz raporu alanların ilişikleri itiraz etmedikleri takdirde asıl raporu beklemeksizin 31 nci gün itibariyle, itiraz etmeleri halinde itiraz sonuçlanması veya sözleşme bitim tarihinden hangisi önce gelmişse önce gelen tarihte kesilir. hükmünü içermektedir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre ilgililerin istihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunun, olağan hal ve şartlarda müracaattan sonra, fakat sözleşmenin bitim tarihinden önce düzenlenmesinin gerektiği açıktır. Ancak sağlık kurul raporunun tek yanlı bir işlem olmadığı, davacıya hastaneye gitme, muayene olma, işlemlerini takip etme gibi ödevler yüklerken, idareye de sevk, muayene, rapor düzenleme konusunda yükümlülükler verdiği, gerektiğinde raporlara karşı itiraz hakkının tanındığı ortadadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; davacı sözleşme yenileme dilekçesini mevzuatın öngördüğü şekilde sözleşme bitim tarihinden 3 ay önce (27.08.2005 tarihinde) verememiştir. Zira, 12.09.2005 tarihli takdir belgesi içeriğinden de açıkça anlaşıldığı üzere davacı 07.08.2005-14. 09.2005 tarihleri arasında geçici olarak 5nci J. Sınır Bl.K.lığı (Yeşiltaş) emrinde görevlendirilmiş ve birliğinden uzak kalmıştır. Bir başka ifadeyle, sözleşme bitim tarihinin üç ay öncesi yani 27.08.2005 tarihinde sözleşme yenileme dilekçesi vermesi gereken davacı bu tarihten 18 gün sonra asıl birliğine katılmış; 25.09.2005 tarihinde dilekçesini vermiştir. Ancak, sağlık raporu alması için hemen Van Asker Hastanesine sevk edilmemiştir, zira 14.09.2005 ve 16.09.2005 tarihlerinde disiplin suçu işlediği gerekçesi ile savunmaları alınmış, 16.09.2005 tarihinde arama tarama ve pusu görevini ihmal ettiği suçunu işlediği gerekçesi ile bölük komutanı tarafından 26.09.2005 tarihinde beş gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış ve bu ceza 27.09.2005-02.10.2005 tarihleri arasında infaz edilmiştir. Keza, 14.09.2005 tarihinde erbaş ve erlerle münasebetini ayarlayamadığı için, 03.10.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından beş gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmış ve cezasının infazı için 04.10.2005 tarihinde revire sevk edilmiştir. Revir tabibi Tbp.Atğm
tarafından davacının psikiyatrik durumu itibariyle cezaevine girmesinin uygun olmadığı ve Van Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevki öngörülmüş ancak bölük komutanının aynı gün tekrar sanığı revire sevk etmesi üzerine aynı tabip bu defa infazın yerine getirilmesinde bir sakınca olmadığına dair rapor vermiş, ancak davacı cezayı çekmeyeceğini beyan etmesi üzerine, davacı hakkında Emre İtaatsizlikte Israr suçunu işlediği gerekçesi ile suç dosyası hazırlanarak, Van Asayiş Kor.K.lığı Askeri Savcılığına gönderilmiştir. Davacı 11.10.2005 tarihinde beş günlük oda hapsi cezasının infazı için yeniden revire sevk edilmiş ancak revir tabibi Tbp.Atğm
. tarafından davacının ruhsal durumu itibari ile infaza uygun olmadığı, Van Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevki gerektiği ve silahının geçici olarak alınmasına dair rapor düzenlenmesi üzerine; bölük komutanlığının 12.10.2005 gün ve SAYI: 7632-1-05/1832 sayılı yazısı ile davacının zimmetindeki Kanas marka tüfek ile Sarsılmaz marka tabancanın alınmasına ve Van Asker Hastanesine sevkine kadar mevcutlu olarak gözetim altında tutulmasına karar verilmiştir; silahının alınması sırasında davacının silahçı uzman çavuşa O silaha iyi bak, ilerde bana lazım olacak demesi üzerine hakkında amire saygısızlık ve amiri tehdit suçundan dosya düzenlenerek, Van Asayiş Kor.K.lığı Askeri Savcılığına gönderilmiştir. 11.10.2005 tarihinde Van Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevkine karar verilen davacı, ancak 9 günlük gecikme ile 20.10.2005 tarihli sevk yazısı ile Van Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edilmiş ve Van Asker Hastanesinin 21.10.2005 tarihli raporu ile Dissosiyatif Amnezi, Depresif Mizaçlı Uyum Bozukluğu tanısı ile SMK, 20 gün istirahatı ve silahsız geri hizmeti kararı verilmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesinin 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak hükmü gereği davacının 27.08.2005 tarihinde sözleşme yenileme dilekçesi vermiş ve hastaneye sevk edilmiş olması gerekir ise de; 07.08.2005-14.09.2005 tarihleri arasında 5 nci Jandarma Sınır Bl. K.lığı(Yeşiltaş) emrinde görevlendirilmesi, görev dönüşünde 25.09.2005 tarihinde yenileme dilekçesi vermiş olmasına rağmen, davacının hemen askeri hastaneye sevk edilmemesi, ayrıca disiplin suçlarının infazı ile ilgili işlemler nedeniyle sevk işlemi ancak 14.11.2005 tarihinde yapılabilmiştir. Davacının 14.11.2005 tarihinden sözleşme bitim tarihi olan 27.11.2005 tarihine kadar olan 10 iş gününde, hastanedeki işlemlerini tamamlayarak sağlık raporu alması hayatın olağan akışına uymamaktadır. Nitekim; davacının hastanedeki muayene ve tetkik işlemleri ancak 05.12.2005 tarihinde tamamlanabilmiş, sağlık kurulu raporu ise sözleşme bitim tarihinden 11 gün sonra 08.12.2005 tarihinde düzenlenebilmiştir.
25.09.2005 tarihinde sözleşme yenilemek için dilekçe veren davacının, birliğinin Hakkari/Yüksekova/Dağlıca da, sevk edildiği askeri hastanenin ise Van da konuşlu olması, ulaşımın konvoyla yapılması, hastanedeki iş kapasitesi, sağlık kurulunun belirli günlerde toplanması gibi nedenlerle; başvurusundan sonra makul bir süre içerisinde askeri hastaneye sevki gerekirken 14.11.2005 tarihinde, yaklaşık 1,5 aylık bir gecikme ile sevk edildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, 08.12.2005 tarihinde aldığı sağlık kurulu raporunun sözleşmesinin sona erdiği tarihte hazır olmamasında kusuru bulunmadığından, dava konusu sözleşme yenilememe işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının kısa meslek yaşamında 10 adet takdir almış olması, takdirlerin içeriğinden davacının bölücü terör örgütü ile mücadelede, keza eğitim, spor ve atış konularında başarılı bir personel olduğunun belirtilmesi; sicil not ortalamasının çok iyi seviyesinde olması ve Van Askeri Savcılığının 28.12.2005 gün ve 2005/1726 Esas ve 2005/586 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında 04.10.2005 tarihinde işlediği iddia edilen Emre İtaatsizlikte Israr ve 11.10.2005 tarihinde işlediği iddia edilen Amiri Tehdit suçlarından, KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA karar verilmiş olduğu hususları da birlikte değerlendirildiğinde; istihdam edildiği sınıfının sağlık niteliklerine sahip olduğu anlaşılan davacının, uzman erbaş sözleşmesinin salt onbir günlük gecikme nedeni ile yenilenmemesi işleminde kamu yararı da bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesi ve KKY 51-3(A) numaralı K.K.Uzman Erbaş Yönergesi 6ncı Bölüm 6ncı maddesinin c ve ç fıkraları hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu müracaatlarından sonra ve fakat sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerektiği, süresinde sağlık kurul raporu ibraz edemeyenlerin sözleşmesinin yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesi gerekmektedir.
Davacının sözleşme bitim tarihi olan 27.11.2005 tarihine kadar söz konusu sağlam raporunu getiremediği, bu nedenle İstihdam edildiği kadronun görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak koşulunu yerine getiremediğinden sözleşme bitim tarihi itibariyle sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden, davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadık. 19.09.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy