(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)
Davacı 11 Kasım 2004 tarihinde ve 11 Mart 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 2004 yılı sicil notunun sicil tam notunun % 60ın altında olması sebebiyle kademe ilerlemesi yapamadığı husususun 09.09.2004 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, hizmet süresi içerisinde görevini ve verilen emirleri en iyi şekilde yaptığını, 2003 yılına kadar almış olduğu sicil notları ortalaması ile 2004 yılı sicilinin karşılaştırılması durumunda bariz farklılığın ortaya çıkacağını, 2004 yılı Şubat ayından itibaren verilecek olumsuz sicile yasal zemin oluşturmak ve belge eklenmesi zorunluluğu nedeni ile 2nci sicil üstü tarafından haksız cezalar verildiğini, hakkında olumsuz sicil verilmesine dayanak oluşturabilecek doğruluğu kanıtlamış bir iddia ve mahkeme tarafından verilmiş bir mahkumiyet kararının mevcut olmadığını, aksine başarıları nedeni ile verilmiş takdir belgelerinin bulunduğunu belirterek, 2004 yılına ait 1nci ve 2nci sicil üstü sicil notları ve olumsuz kanaatlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait kuvvet komutanlığı ve kıta özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi sonucunda; 30.08.1997 tarihinde jandarma teğmen rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının, sicil almaya başladığı 1998 yılından itibaren dava konusu yıl haricinde, genelde çok iyi ve mükemmel seviyede bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu yapılan 2004 yılında davacının Hatay/Serinyol 121 nci J.Er Eğt.A.1nci Tb. 3ncü J.Er Eğt.Bl Komutanı olarak görevli yaptığı sırada, hakkında sıralı sicil üstlerince disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin başlatıldığı ve 30.03.2004 tarihinde her üç sicil üstünce Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil düzenlendiği, J.Gn.K.lığında teşkil edilen komisyonda durumunun görüşülmesi sonucu, davacı hakkındaki bilgi ve belgelerin disiplinsizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemini gerektirecek nitelikte olmadığına, bu nedenle Subay Sicil Yönetmeliğinin 92nci maddesi uyarınca işlem yapılmasının uygun olacağına karar verildiği, bu kararın 07.05.2004 tarihinde Jandarma Genel Komutanınca onaylandığı, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92nci maddesindeki Haklarında
Jandarma Genel Komutanı
. tarafından göreve devam etmesi kararı verilen personele, o sicil yılı içerisinde yeni atandığı görev yerindeki sıralı sicil üstleri tarafından normal sicil düzenlenir. Bu durumda bulunan subayların Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde düzenlenmiş sicilleri, Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatine (20),
verilmek suretiyle
nota çevrilir. Bu durumda bulunan subayların o yıl ki sicil notu, her iki sicil belgesinde tespit edilen not ortalamalarının ortalamasıdır. şeklindeki amir hükmü gereğince davacı hakkında tanzim edilmiş bulunan 30.03.2004 tarihli Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicillerinin (20) verilmek suretiyle nota çevrildiği ve davacının, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92nci maddesi gereğince görev yeri değiştirilerek Kayseri Jandarma Bölge K.lığı Kh.ve Srv.Bl.K.lığı Vekilliğine atandırıldığı, davacının 25.05.2004 tarihinde yeni görevine başladığı, yeni görev yerinde 1nci ve 2nci sicil üstlerince 25.08.2004 tarihinde çok iyi seviyede sicil notu verildiği; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92nci maddesi gereğince ayırma sicil notu ile 25.08.2004 tarihli çok iyi seviyedeki sicil notunun aritmetik ortalaması alınmak suretiyle 2004 yılı sicil notunun belirlendiği, bu şekilde belirlenen 2004 yılı sicil notunun sicil tam notunun %60ının altında gerçekleştiği, bu nedenle davacının kademe ilerlemesi yapamadığı; 2004 yılı sicil döneminde 09.09.2003, 30.09.2003, 10.12.2003 ve 08.01.2004 tarihli olmak üzere dört (4) adet takdirinin mevcut olduğu, 09.02.2004 tarihinde bayramlaşma törenine katılmaması nedeniyle 3 (üç) gün göz hapsi, 18.03.2004 tarihinde alay nöbetçi amirliği görevi sırasında alay komutanını alay karargah binasına girişte karşılamaması ve çıkışta uğurlamaması nedeniyle 14 gün göz hapsi, 24.03.2004 tarihinde her an firar edebileceği bilinen bir erin firar olayını önlemek için gereken tedbirleri almadığı gerekçesiyle 3 (üç) gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırıldığı, 2003 yılındaki 121.J.Er Eğt.A.K.lığı Kantin Heyeti Başkanlığı görevi nedeniyle Gaziantep 5.Zh.Tug.K.lığı As.Savcılığının 01.10.2004 tarih ve 2004/654-1189 E-K sayılı iddianamesi ile zimmet suçundan dolayı hakkında kamu davası açıldığı, bu suçla ilgili yargılamanın henüz bir kesin hükme bağlanmayarak devam etmekte olduğu, davacının sicil safahatı boyunca toplam otuzüç (33) adet takdirinin bulunduğu; yukarda yazılı cezalarından başka bir cezasının bulunmadığı görülmektedir.
Dava konusu yılda ve halen yürürlükte bulunan 27.12.1998 gün ve 23566 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin 5 nci maddesindeki Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı düzenlemelerinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.
Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden biri olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasası nın 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Bu hukuki açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; iptali istenen 30.03. 2004 tarihli 1 nci, 2 nci ve 3 ncü sicil üstü sicil notlarının, davacının sicil alma eğilimi ve sicil not ortalamasına göre ani ve bariz bir düşüş göstermekle birlikte, her sicil döneminin birbirinden bağımsız olduğu, davacının iptali istenen ayırma sicil işleminden önce üç adet disiplin cezasının mevcut olduğu, ayrıca yüz kızartıcı bir suç olan kantin başkanlığı görevi sırasında zimmet suçunu işlediği gerekçesi ile Gaziantep 5nci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı, yargılaması henüz sonuçlanmamakla birlikte davacının idari tahkikat sırasındaki ifadeleri ile askeri savcının iddianamede belirttiği ifadeleri birlikte dikkate alındığında, davacının sorumluluğu altındaki kantin hesabında meydana gelen büyük miktardaki açığı bildiği halde durum adli makamlara bildirmediği, olayı kendi imkanları ile örtbas etmeye çalıştığı, açığın davacının kantin başkanlığı görevi bittikten sonra yeni kantin başkanı tarafından ortaya çıkarıldığı hususları da birlikte değerlendirildiğinde, davacı hakkında tesis edilen 30.03.2004 tarihli sicil işleminde takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı, davacı tarafından dava konusu sicillerin sübjektif ölçütlerle verildiğine ilişkin somut bir bilgi ve belge ortaya konulmamış olması yanında, resen yapılan incelemede de, bu yönde bir kanıt bulunmaması karşısında, dava konusu 30.03.2004 tarihli sicil işleminin gerçek ve nesnel ölçütler doğrultusunda, kamu yararı dikkate alınarak, hakkaniyet ilkesine uygun şekilde takdir edildiğinin anlaşılması nedenleri ile hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı kararına ulaşılmıştır. İptali istenen 2004 yılı sicil döneminde 25.08.2004 tarihinde 1nci ve 2nci sicil üstlerince tanzim edilen çok iyi seviyedeki sicil notlarının, davacının sicil alma eğilimi ve sicil not ortalaması ile uyarlı olmaları, sicil not ortalamasında açık ve bariz bir düşüşe neden olmamaları, benzer ya da daha düşük sicil notlarının davacının sicil safahatında mevcut olması, sicil notlarının sicil üstünün takdir alanında kalan bir nota tekabül etmeleri, takdir yetkisinin de eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığının görülmesi, davacı hakkında herhangi bir olumsuz kanaatin de belirtilmemiş olması, karşısında, dava konusu 25.08.2004 tarihli sicil işleminin hakkaniyet ilkesine uygun şekilde düzenlendiğinin anlaşılması nedenleri ile hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı kararına ulaşılmıştır.
4353 sayılı Kanunun İdari Davalarda Temsil başlığını taşıyan 22 nci maddesi uyarınca, sadece hazine avukatı sıfatıyla duruşmalara katılanlara avukatlık ücreti verilebileceğinden, davalı idarenin kadrosunda Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre, avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen memurların, idari davalarla ilgili olarak, idareyi mahkemelerde avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak dava, davalı idare lehine sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmayacağı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği, bu nedenle duruşmalara temsilci sıfatıyla katılanlara davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun bulunan 30.03.2004 tarihli 1 nci, 2 nci ve 3 ncü sicil üstleri TSKdan ayırma sicil işlemleri ile 25.08.2004 tarihli 1 nci ve 2 nci sicil üstü yıllık sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy