(4678 S. K. m. 3, 6, 17)
Davacı vekili 07.01.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçesi ile aşamalardaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmeli subay adayı olarak İzmir/Menteşde eğitime başladıktan bir hafta sonra eğitim esnasında sol dizinde yumuşak doku zedelenmesi meydana geldiğini, devamsızlığının sorun olmaması için üç gün istirahat verildiğini, rahatsızlığının geçmemesi üzerine sevk edildiği İzmir Mevki Asker Hastanesinde 4 gün yattıktan sonra bir ay spor istirahatı verildiğini, 22 Nisandaki yemin töreninden sonraki ilk intikal sonrasında şiddetli kasık ve kalça ağrılarının başladığını, bir gün sonra revire gidebildiğini ve 4 gün istirahat verildiğini, istirahat sonrası ağrıları geçmediği halde tekrar revire gönderilmediğini, ikinci intikal sırasında ağrıları nedeniyle yürüyüşe devam edemediğini, durumu haber alan Bölük Komutanının müdahale ederek intikali tamamlattırdığını ve aynı gün yapılan 5 km. koşuya da çıkarıldığını, 28 Mayıs-13 Haziran tarihleri arasında izin kullandığını ve izinde ağrılarının geçtiğini, Kara Harp Okulunun ilk günü dershaneye kitaplarının bir seferde taşıttırılması nedeniyle ağrılarının başladığını, ikinci gün sağlık karnelerini almak için ayrılırken Takım Komutanının daha canlı koşması hususundaki ikazı üzerine koşmaya çalışırken düştüğünü, akşam revire gönderildiğini, ertesi gün ambulans yerine servisle Mevki Asker Hastanesine gönderildiğini, bu hastanede filmi gören doktor tarafından acilen ameliyat için GATAya gönderildiğini, GATAda, eğitim sırasındaki zorlama nedeniyle stres kırığı oluştuğunun belirtildiğini ve 17 Haziranda ameliyat edildiğini, sol femur kırığının düşme sonucu meydana gelmediğini, aksine kırık nedeniyle düştüğünü, aksi anlatımı içeren tutanakların doğru olmadığını, tıbbi hususlarda bilirkişi dinlenmesi halinde iddialarının gerçekliğinin ortaya çıkacağını, müvekkilinin hala iyileşemediğini ve ne zaman iyileşeceğinin bilinmediğini, sağlığını kaybetmesinin nedeninin stres kırığının tespit edilmemesi ve o haliyle spor yapmaya zorlanması olduğunu, rahatsızlığı sebebiyle atışlarda, sınavlarda ve sporda başarısız olduğunu, ameliyatı takiben önce 1 ay sonra da 2 ay hava değişimi verildiğini, 19 Eylülde yapılan muayenesi sonunda ise 15.12.2004 tarihinde SMK ile hava değişimi verildiğini, 01.12.2004 tarihinde Balıkesir J.K.lığınca yapılan tebligat gereğince K.H.O.na gelen babasına sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin feshi gerekçesi kendilerine bildirilmemekle birlikte, sağlık sebebiyle feshedilmiş olabileceğini, personelin iyileşmesi beklenmeden veya sağlık sebebiyle malulen emekli edilmesi gerekirken bunlar yapılmadan sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, şayet müvekkilinin sözleşmesinin feshi başarısızlık ve disiplinsizlik ile yetersizlikten kaynaklanmış ise bunun için gerekli şartların oluşmaması nedeniyle işlemin bu durumda hukuka aykırı olacağını, müvekkili hakkında askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda sağlık kurulu raporu aldırılması gerekirken bunun engellendiğini, işlemin kişi yararı - kamu yararı dengesi bakımından da hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek ayırma işleminin iptaline, statü dışında geçen sürelere ait özlük haklarının yasal faiz ile birlikte ödenmesine, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 26.04.2005 tarihli ve 2005/73 Gensek, 2005/146 Esas sayılı kararı yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının Mayıs 2003 tarihinde yapılan sınavda başarılı olmasını, işlemlerini tamamlamasını ve noter onaylı taahhütname vermesini müteakip, kendisiyle Temel Askerlik ve Subaylık Anlayışı Kazandırma Eğitimi dönemini kapsayacak şekilde 01.03.2004 - 29.08.2004 tarihlerini içeren ön sözleşme imzalandığı, bu bağlamda K.H.O.K.lığı sorumluluğunda, 01.03.2004-16.04.2004 tarihleri arasında Menteş/İZMİRde verilecek Subay Temel Askerlik, 19.04.2004-28.05.2004 tarihleri arasında yine Menteş/İZMİRde verilecek Takım Komutanı Sevk ve İdaresi ve 14.06.2004-29.08.2004 tarihleri arasında Ankarada icra edilecek Subaylık Anlayışı Kazandırma eğitimlerini tamamlamak üzere 01.03.2004 tarihinde Menteş/İZMİRde bulunan Kurs Taburuna Katıldığı, davacının 02.03.2004 tarihinde yapılan katılış muayenesi sırasında doldurduğu Tıbbi Hikayesi başlıklı formun geçirmiş olduğu hastalıklar bölümünde yer alan bir çok hastalıktan Eklem şişmesi rahatsızlığını işaretlemek suretiyle daha önce eklem rahatsızlığı geçirdiğini belirttiği, henüz eğitim döneminin başında, 06.03.2004 tarihinde, sol dizinin şişmesi sonucu viziteye çıktığı Artralji tanısıyla 3 gün spor ve eğitim istirahatı verildiği, şikayetlerinin devam etmesi üzerine 07.03.2004 tarihinde yapılan muayenesi sonucu bu kez 3 gün yatak istirahatı verildiği, 10.03.2004 tarihinde ise ileri tetkik ve tedavi için 600 Yt.İzmir Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayenesi sonucunda 11.03.2004 tarihinde Her iki diz pateler kondromalazi + sol pateller bursit tanısı ile koşu ve sporlara katılamaz kararı verildiği, talebi üzerine 15.03.2004 tarihinde yeniden viziteye çıkarılıp aynı hastaneye sevk edildiği, 19.03.2004 tarihinde hastaneye yatırıldığı, 23.03.2004 tarihinde Kondomalari + Meniskopati şüphesi tanısı ile Bir ay uzun koşu ve uzun intikallere katılmamak üzere taburcu edildiği, bilahare 10.05.2004 tarihinde yapılan taktik intikali müteakip sağ ayak bileğinin şişmesi sonucu viziteye çıktığı ve 4 gün yatak istirahatı verildiği, daha sonra, Menteş/İZMİRde icra edilen temel askerlik eğitimi evresinin tamamlanması nedeniyle 28.05.2005-13.06.2005 tarihleri arasında diğer kursiyerlerle birlikte izine gönderildiği, izin dönüşü subaylık nosyonu kazandırma eğitimini almak üzere Kara Harp Okuluna katıldığı, 15.06.2005 tarihinde ders çıkışı yürürken düştüğü, 16.06.2004 tarihinde sevk edildiği GATA K.lığına yatırıldığı, 17.06.2004 tarihinde ameliyat edildiği, 24.06.2004 tarihinde Femur Kırığı + ARİF Ameliyatlısı tanısı ile C/59 SMK 1 ay istirahat ile taburcu kararı verildiği, 23.07.2004 tarihinde yeniden GATA K.lığına yatırıldığı, 27.07.2004 tarihinde C/59 SMK 2 ay hava değişimi, hastanın Balıkesir/Altınoluka ambulans ile gidiş ve dönüşü uygundur kararı verildiği, davacı hava değişiminde iken 01.03.2004-29.08.2994 tarihlerini kapsayan ön sözleşme döneminin sona erdiği, KHOK.lığınca diğer sözleşmeli subay adayları ile (asıl) sözleşme imzalanarak J.Gn. K.lığına onay için gönderildiği, davacı ile ise sözleşme imzalamayarak durumunun bildirdiği, bunun üzerine J.Gn. K.lığının 07.09.2004 tarihli onayıyla on sözleşme süresi sonunda kati sözleşme imzalanmamasına ve 29.08.2004 tarihi itibariyle ön sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiği görülmüştür.
Davanın çözümü için, öncelikle davalı idarece davacı hakkında 07.09.2004 tarihinde tesis edilen işlemin mahiyetinin ne olduğu belirlenmelidir.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun Tanımlar başlığı altındaki 3/a maddesinde: Ön sözleşmenin idare ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları arasında (yapılan); askeri eğitime alınmaları konusunda ve sadece askeri eğitim dönemi için geçerli olan sözleşme olduğu, 3/b maddesinde: Sözleşmenin; sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askeri eğitimi başarı ile tamamlayanlarla yapılan 3 yıldan az, 9 yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlüğü getiren yazılı belge olduğu, 5 nci maddesinde: sözleşmeli subay adaylarının yapılacak ön sözleşmeyi müteakip, sınıf okullarında veya eğitim merkezlerinde askeri eğitime alınacağı, 6 ncı maddesinde; askeri eğitimi başarı ile tamamlayanlardan Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılarak bunların Teğmen rütbesine nasıp edileceği, 13/b maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği hüküm altına alınmıştır. Benzer hükümler Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde de mevcuttur.
Yukarıda serdedilen hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere, ön sözleşme sadece askeri eğitim dönemi için geçerli olup belli bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bu sürenin sonunda ön sözleşme kendiliğinden sona ermektedir (Elbette koşulları oluştuğunda idare ön sözleşmeyi sürenin tamamlanmasını beklemeden de feshedebilecektir.) Bu noktada idarenin yükümü askeri eğitimi başarı ile tamamlayan sözleşmeli subay/astsubay adayı ile subaylık/astsubaylık sözleşmesini imzalamaktır. Davanın somutunda belirtilecek olursa davalı idare ile davacı arasında yapılan ön sözleşme 01.03.2004-29.08.2004 tarihlerini kapsamaktadır. İdare, davacının ön sözleşmesini ön sözleşmenin bitim tarihi olan 29.08.2004 tarihine kadar sürdürmüş, diğer bir deyişle ön sözleşmeyi feshetmemiştir. Bu açıdan bakıldığında esasen davalı idarenin 07.09.2004 tarihinde tesis ettiği işlem davacı ile (asıl) sözleşmenin imzalanmaması işlemidir. Zira işlemin tesis edildiği tarihte (07.09.2004) sözleşmenin imzalanmamasına karar verilmiş, bu kararda ayrıca ön sözleşmenin 29.08.2004 tarihi (ön sözleşmenin sona erdiği tarih) itibariyle feshedilmesine de karar verilmiş ise de; bunu salt davacının ilişiğinin kesilmesi yönünde bir irade beyanı olarak kabul etmek gerekir. Sonuç olarak, davanın konusunu; davacı ile sözleşmenin yapılmaması işlemi teşkil etmektedir.
Bu noktada saptanması gereken husus ise davalı idarenin davacı ile sözleşme imzalamamasında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığıdır.
Davalı idarenin, davacı hakkında tesis ettiği 07.09.2004 tarihli işlemin maddi ve hukuki sebepleri incelendiğinde; davacının takip ettiği askeri eğitim süresince (ATATda); yapılan 4 yazılı sınavda yeter not alamadığı (35,40,58 ve 48 puan almıştır.), uygulama sınavına katılmadığı, ferdi atış görevlerinden birinde başarılı olduğu, sekizinde başarısız olduğu (Atış başarı yüzdesi %11dir.), Temel ve Savaş Beden Eğitimi konularından 7 uygulama sınavına katılmadığı, katılabildiklerinde de; barfiksten 72, şınavdan 10, tüfekli hareketlerden 30, tüfeksiz hareketlerden 60 puan aldığı, sağlık sorunu nedeniyle KHOK.lığında icra edilen Subaylık Anlayışı Kazandırma Eğitiminin tamamına katılamadığı, başarılı sayılabilmesi için gerekli olan hangi nedenle olursa olsun devamsızlığının eğitim yapılan günlerin 1/3ünü geçmemesi koşulunu yerine getiremediği ve hakkında Bölük ve Tabur Komutanlarınca askeri eğitimlerdeki başarısızlığı ve sağlık sorunları sebebiyle sözleşmeli subay olarak kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı yönünde kanaat belirtildiği saptanmıştır. Bu olgular karşısında davacının başarılı sayılması gerektiğini söylemek olası değildir. Dairemizce de davacının başarısız sayılması gerektiği yönünde tam bir kanaat oluşmuştur. 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde; askeri eğitimi başarı ile tamamlayanlardan Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı belirtildiğine göre, davalı idarenin askeri eğitimde başarısız olduğu saptanan davacı aday ile subaylık sözleşmesi imzalamaması işleminde takdir yetkisini nesnel ölçütlere dayandırarak objektif olarak kullandığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer yönden davacının Menteşte takip ettiği ilk iki eğitim evresinde dizinden vaki şikayetleri nedeniyle bir çok kez muayene edilip tedavi gördüğü, buradaki eğitim evrelerinin sona ermesinden sonra, izin dönüşü katıldığı KHOda bu kez kalçasındaki rahatsızlığı nedeniyle ameliyat olup uzun süre tedavi gördüğü, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 17 nci maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubay adaylarının ön sözleşme yapılması ile birlikte 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirileceklerinin ve bu kanunun muvazzaf subaylara ve astsubaylara tanıdığı bütün haklardan aynen faydalanacaklarının belirtildiği hususlarında kuşku yoktur. Davacı taraf, Kara Harp Okulunun ilk günü dershaneye kitaplarının bir seferde taşıttırılması nedeniyle davacının ağrılarının başladığını, ikinci gün sağlık karnelerini almak için ayrılırken Takım Komutanının daha canlı koşması hususundaki ikazı üzerine koşmaya çalışırken düştüğünü ve harbiyelilerin yardımıyla kantine götürülerek orada bekletildiğini ve akşam revire gönderildiğini, revirde röntgen dahi çekilmeden yatırıldığını, ertesi gün ambulans yerine servisle Mevki Asker Hastanesine gönderildiğini, bu hastanede filmi gören doktor tarafından acilen ameliyat için GATAya gönderildiğini, GATAda, eğitim sırasındaki zorlama nedeniyle stres kırığı oluştuğunun belirtildiğini ve 17 Haziranda ameliyat edildiğini, müvekkilinin istirahatleri zamanında ve etkin kullanmasına izin verilmiş olması halinde bu rahatsızlıkların ortaya çıkmayacağını, sol femur kırığının düşme sonucu meydana gelmediğini, aksine kırık nedeniyle düştüğünü, aksi anlatımı içeren tutanakların doğru olmadığını, tıbbi hususlarda bilirkişi dinlenmesi halinde iddialarının gerçekliğinin ortaya çıkacağını, müvekkilinin hala iyileşemediğini ve ne zaman iyileşeceğinin bilinmediğini, sağlığını kaybetmesinin nedeninin stres kırığının tespit edilmemesi ve o haliyle spor yapmaya zorlanması olduğunu, sağlık sebebiyle malulen emekli edilmesi gerekirken bunlar yapılmadan sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğunu dava dilekçesi içeriğinde (sonuç ve istem bölümünde değil) öne sürmüş ise de; bu davanın konusu yukarıda belirtildiği üzere davacı aday ile sözleşme imzalanmama işleminin iptali istemidir. Ön sözleşme devresi sonunda davacı ile sözleşme imzalanmamasının davacının vazife malulü sayılıp sayılmaması ile bir ilgisi yoktur. Diğer bir deyişle, davacının vazife malulü statüsüne müstahak olup olmadığı hususu bu dava kapsamına girmeyip ayrı bir dava konusudur. Bu bakımdan sadece davacının sonuç istemiyle bağlı kalınıp bu husus irdelenmemiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy