Davacı, 04.01.2005 tarihinde Erzurum Asliye Hukuk Mahkemesinde ve 10.01.2005 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılı genel atamaları ile birlikte 3 ncü Ordu Is.Svs.Tb.Kh.ve Hiz.Bl.Traktör Operatörlüğüne,(Kandilli/ ERZURUM) atandığını, 25.03.2004 ve 28.03.2004 tarihlerinde Kandillide meydana gelen deprem sonucu kışla binalarının ağır hasar görmeleri nedeniyle 3 ncü Ordu K.lığının emri gereği birliği ile birlikte 15.05.2004 tarihinde Erzurum garnizonundaki, Mimar Sinan Kışlasına intikal ettiklerini; 2004 yılı genel atamaları ile birlikte atamasının da intikal ettiği yer olan Erzurum, Mimar Sinan Kışlasına çıktığını, ancak bu atamanın kendi isteği dışında deprem nedeni ile birliğinin zorunlu olarak konuş değişikliği yapması sonucu yapıldığını; kendisine 03.01.2005 tarihinde tebliğ edilen K.K.K.lığının 05.11.2004 gün ve PER.:4031-43-04/ Tay. D.Pl.ve Koor.Sb.Pl.Ks.(192) sayılı ve İkinci Bölge Hizmet Süresini Dolduran Personel konulu emri ile; 2 nci bölge hizmet süresini doldurmadığı gerekçesi ile 2005 yılı genel atama planlamasana alınmadığının bildirildiğini, ancak kendisi gibi 2 nci bölgenin C garnizonunda görev yapmakta iken aynı nedenlerle birliği ile birlikte Erzuruma (A Garnizonu) intikal edenlerden 30 Eylül sonrasında katılanlar hakkında, TSKya Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirme Hakkındaki Yönetmeliğin (bundan sonra Yönetmelik olarak yazılacaktır) 19 ncu maddesinin uygulanarak, bu personelin 2 nci bölge hizmet sürelerinin 31 Aralık tarihine kadar dolduğu kabul edilerek 2005 yılı atama planına alındıkları; kendisi hakkında ise anılan Yönetmeliğin 50 nci maddesinin uygulanması suretiyle 2005 yılı atama planına alınması gerekirken bu işlemin yapılmadığını belirterek; 2005 yılı genel atamaları ile birlikte 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atandırılmama işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi Dairemizin 30.03.2005 tarih ve 2005/148 Esas numaralı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelemesi neticesinde; davacının 2002 yılı genel atamalarıyla 1 nci bölgeden 2 nci bölgeye atandığı ve atandığı yer olan 3 ncü Ordu Is.Svs.Tb.Kh.ve Hiz.Bl.Traktör Operatörlüğüne, (Kandilli/ERZURUM), 18.07.2002 tarihinde katıldığı; 25.03.2004 ve 28.03.2004 tarihlerinde Kandillide meydana gelen depremden ötürü binaların oturulamaz hale gelmeleri nedeniyle, K.K.K.lığının 16 NİSAN 2004 gün ve HRK.:0931-186-04/HRK.ve TSK.D.(2) (066) (157173) sayılı Teşkilat ve Konuş Değişikliği Uygulama Emri konulu emir olarak Kandillideki birliklerin daha uygun şartlarda iskanına imkan sağlanması maksadıyla, davacının birliğiyle birlikte Kandilli garnizonundan Erzurum garnizonuna intikal ederek, 20.05.2004 tarihinde Erzurum garnizonuna katılışını yaptığı; Aşkale/Erzurum garnizonunda bulunan birliklerin de aynı nedenle konuş değişikliği yaparak Erzurum garnizonuna katıldıkları ancak katılışların zaman alması nedeni ile bir kısım personelin katılışlarını 30 Eylül 2004 tarihinden sonra yaptıkları, bu personelden 31.12.2005 tarihi itibarıyla 3 yıllık itibari hizmet süresi olan 1095 günü tamamlayanların 2005 yılı atama planına alındıklarının, ancak davacı gibi 30 Eylül 2004 tarihinden önce Erzurum garnizonuna katılanların ise 2005 yılı atama planına alınmadıklarının, K.K.K.lığının 31 Aralık 2004 gün ve PER.:4031-273-04/Tay.D.Pl.S.Koor.Ks.(1311) sayılı mesaj emri ile davacının da aralarında bulunduğu ilgili personele tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının işlemin iptali istemi ile süresinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Davalı idare, öncelikle davanın açıldığı tarihte 2005 yılı atamalarının yayımlanmadığını bu nedenle dava konusu olacak bir idari işlem bulunmadığını savunmuş ise de; bilindiği üzere idari işlemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler tarafından iptal davası açabilmesi için, idari işlemin, kesin ve yürütülebilir bir işlem olması gerekir. 2005 yılı genel atamalarında 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atanacakların ilgili personele tebliğ edilmesi sonucu davacının 2005 yılında atama görmeyeceği anlaşıldığından; bir diğer ifadeyle davalı idarenin bu işlemi davacının kişisel menfaatini ihlâl eden, yürütülebilir ve kesin bir idari işlem niteliğinde olduğundan, davalı idarenin aksi yöndeki savunmasına itibar edilmeyerek davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Yönetmeliğin 12 nci maddesinde Subay ve Astsubayların bulundukları bölge ve garnizonlarda hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir bölge veya garnizona atandırılma veya yer değiştirmelerini icap ettiren haller tek tek sayılmış olup; 12/d madde ve fikrası Lağv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri şeklinde olduğundan, davacının konuş değişikliği nedeni ile 2 nci bölge C garnizonu olan Kandilliden 2 nci bölge A garnizonu olan Erzuruma atanması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının ilk görev yeri Kandilli garnizonunun hizmet süresi 3 yıl iken, atandığı Erzurum garnizonunun hizmet süresi 4 yıldır. Davacı Kandilli garnizonuna katıldığı tarih olan 18.07.2002 tarihinden itibaren Erzurum garnizonuna katıldığı tarih olan 20.05.2004 tarihine kadar, 1 yıl 7 ay 8 gün görev yapmıştır. Bu durumda davacı garnizon hizmet süresi 3 yıl olan Kandilliden garnizon hizmet süresini doldurmadan ayrılacaktır. Davacının yeni atandığı garnizonun hizmet süresi Kandilli garnizonu gibi 3 yıl olsaydı, davacı atandığı yerde 1 yıl 4 ay 22 gün daha çalışacak ve 2005 yılı genel atamaları ile 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye dönecekti, ancak davacının yeni atandığı garnizonun hizmet süresi 4 yıl olduğundan, bir başka ifadeyle davacı garnizon hizmet süreleri farklı olan yerlerde çalıştığından; davacının 2 nci bölge hizmet süresinin ne zaman tamamlanmış sayılacağının hesaplanması gerekmektedir. Yönetmeliğin bu konuyu düzenleyen 47/c madde ve fıkrası;
İkinci bölge hizmetini yaptığı sırada zorunlu nedenlerle aynı bölge içerisinde birden fazla yer değiştiren personelin burada geçen hizmet süreleri emsal değerler esas alınarak hesaplanır ve bu süreler ikinci bölge hizmetinden çıkarılmada kullanılır. Üç yıllık itibari hizmet süresini 30 Eylül tarihi itibariyle tamamlayamayan personel, bu Yönetmeliğin 19 ve 50 nci maddelerinde belirtilen istisnalar hariç olmak üzere o yılın atama planına alınmazlar hükmünü içermektedir.
Emsal değerlerin nasıl hesaplanacağı ise Yönetmeliğin 46/ b madde ve fıkrasında belirtilmiştir, buna göre;
İkinci bölgede hizmet süresi itibari olarak üç yıldır. İtibari süre; 4 yıllık garnizonda geçen hizmet süresi 0,75 emsal ile, 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1 emsal ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 emsal ile çarpılarak hesap edilir.
Bu düzenlemelere göre davacının ilk görev yeri olan Kandilli garnizonunda geçen hizmet süresi 1 emsal ile çarpılacak, Erzurum garnizonunda geçen hizmet süresi ise 0.75 emsal ile çarpılacak, her iki çarpım sonucu toplanacak ve davacının ikinci bölgede hizmet süresini tamamlamış sayılması için toplamın en az 3 yıl olması gerekecektir. Davalı idarenin savunmasının B bölümünün 6 ncı maddesinde bu hesaplamanın bilgisayar destekli olarak davacı bakımından yapıldığı ve davacının 2 nci bölgeden çıkış tarihi olarak 05.12.2005 tarihinin tespit edildiği, bir başka ifadeyle davacının, ikinci bölgede üç yıl olan itibari süresini 05.12.2005 tarihinde tamamlamış sayılacağı anlaşılmıştır. Bu hesaba göre, davacı, 2 nci bölge hizmetini bir başka deyimle üç yıllık itibari hizmet süresini 30 Eylül tarihi itibariyle tamamlayamamaktadır. Yönetmeliğin yukarda yazılı 47/c madde ve fıkrasında, 2 nci bölge hizmetini 30 Eylül'e kadar tamamlayamayanların atama planına alınmayacağı kuralı getirilmiş ancak durumları Yönetmeliğin 19 ncu ve 50 nci maddelerine girenler hakkında bu hükmün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Söz konusu istisna maddeleri aşağıya çıkarılmıştır:
Madde 19: (Değişik: 11.7.1998 tarih ve 23399 sayılı R.G.) Bulundukları garnizonlarda hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 EYLÜL tarihine kadar dolduranlar, kendi isteği ve sair bir erteleme sebebi yoksa, o yılın atama planına alınırlar. Bu atamaların geç yapılması veya imkansızlıktan ( açık ve tutukluluk halinin beraatle sonuçlanması ile, yurt içi veya yurt dışı kurs, hava değişimi, tedavi, istirahat, tabi afetler gibi elde olmayan ve belgelenebilen mazeretler) dolayı yeni bölge veya garnizonlara zorunlu olarak 30 EYLÜL tarihinden sonra katılan personel, 31 ARALIK tarihi itibariyle hizmet süresini tamamlıyorsa, o yılın atama planına alınır.
Madde 50-:(Değişik: 9.12.1983 tarih ve 18246 sayılı R.G.) 30 EYLÜL tarihine kadar ikinci bölgeye katılmış olanlardan, açıkta veya tutuklulukta kalanlardan beraat edenler ile kurs, hava değişimi veya geçici görev gibi elinde olmayan sebeplerle ikinci bölge hizmet süresinin sona erme tarihi değişenler, hizmet sürelerini 31 ARALIK tarihine tamamlıyorlarsa, o yılın atanma planına dahil edilirler.
Ayrıca Yönetmeliğin 19 ncu ve 50 nci maddelerinin karşılığı, KKY 52-3(A) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atanma ve Yer Değiştirme Esasları Yönergesinin (bundan sonra Yönerge olarak yazılacaktır) 10 ncu maddesinin a ve b fıkralarında düzenlenmiş olup aşağıya çıkarılmıştır:
10. a. ATandıkları yılın 30 Eylül tarihine kadar 2 nci Bölge'ye katılmış olup açıkta veya tutuklukta kalanlardan beraat edenler ile, kurs, hava değişimi veya geçici görev gibi elinde olmayan sebeplerle (yurt dışı ve yurt içi öğrenim, tabii afetler, tedavi, staj v.b.) 2 nci Bölge Hizmetinin sona erme tarihi değişenler, hizmet sürelerini 31 Aralık tarihine kadar tamamlıyorlarsa, o yılın atama planına dahil edilirler.
b. Bulundukları garnizonlarda hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 Eylül tarihine kadar dolduranlar, kendi isteği ve sair bir erteleme sebebi yoksa, o yılın atama planına alınırlar. Atamaların geç yapılması veya imkansızlıktan (Beraatle sonuçlanan açık ve tutukluluk hali ile yurt içi veya yurt dışı kurs, hava değişimi, tedavi, istirahat, tabii afetler, yurt dışı daimi görevden zorunlu olarak geç dönme gibi elde olmayan ve belgelenebilen mazeretler) dolayı 2 nci Bölgeye zorunlu olarak 30 Eylül tarihinden sonra katılan personel, 31 Aralık tarihi itibari ile hizmet süresini tamamlıyorsa, o yılın atama planına alınır.
Davacının durumundan önce, davacının emsal gösterdiği personelin durumu incelendiğinde; bu personelin deprem anına kadar garnizon hizmet süresi 3 yıl olan Aşkale garnizonunda görev yaptıkları ve deprem nedeni ile garnizon hizmet süresi 4 yıl olan Erzurum garnizonuna atandıkları sabit olup, buraya kadar davacı ile aralarında bir fark yoktur, tek farklılık davacı Mart ayındaki deprem meydana geldikten sonra Mayıs ayında Erzurum garnizonuna katılmış; emsal gösterdiği personel ise Mayıs ayından yaklaşık dört ay sonra Erzurum garnizonuna katılmıştır. Emsal gösterilen personel de davacı gibi 2 nci bölge hizmetini 2005 yılı 30 Eylül tarihi itibariyle tamamlayamamaktadır. Ancak davalı idare, savunmasında da belirttiği gibi emsal gösterilen personelin katılışını 30 Eylül tarihinden sonra yapmış olmasını gerekçe göstererek, anılan personel hakkında Yönetmeliğin 19 ncu maddesini uygulamak suretiyle ve bu personelin 31.12.2005 tarihine kadar 2 nci bölge hizmet süresini doldurduğu gerekçesi ile 2005 yılı atama planına almıştır. Davalı idare, davacı hakkında ise 50 nci maddenin uygulanamayacağını zira 50 nci maddede kurs, hava değişimi veya geçici görev gibi ferdi sebeplerden bahsedildiğini, konuş değişikliği gibi toplu bir olaydan bahsedilmediğini savunarak davacıyı 2005 yılı atama planına dahil etmemiştir.
Öncelikle, davalı idarenin 50 nci maddede sadece ferdi sebeplerin bulunduğu şeklindeki savunmasına itibar etmek mümkün değildir, zira geçici bir görev ferdi olarak ifa edilebildiği gibi birlik ile beraber yani toplu şekilde de ifa edilebilir. Ayrıca davacı, emsal personel gibi kendi elinde olmayan (zorunlu bir sebeple) atama görmüş bunun sonucunda da 2 nci bölge hizmet süresinin bitim tarihi değişmiştir. İşte, Yönetmelik koyucu zorunlu nedenlerle 2 nci bölge hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 Eylül tarihinde tamamlayamayanlar için hakkaniyete uygun çözüm şeklini 19 ncu ve 50 nci maddelerle getirmiştir. 19 ncu madde ile zorunlu sebeplerle katılışlarını 30 Eylül tarihinden sonra yapanların ve 50 nci madde ile 30 Eylül tarihinden önce katılmış olmakla birlikte zorunlu sebeplerle 2 nci bölge hizmet bitim tarihi değişenlerin; 31 Aralık tarihi itibariyle hizmet sürelerini bitirmiş olmaları halinde atamaya tabi tutulacakları öngörülmüştür. Yani, 19 ncu ve 50 nci maddeler birbirlerini tamamlayıcı niteliktedirler, 50 nci madde, 30 Eylül'den önce katılmış ancak zorunlu sebeplerle hizmet bitim süreleri uzamış olanlar için, 19 ncu madde ise zorunlu sebeplerle 30 Eylül'den sonra katılmış olmaları nedeni ile hizmet bitim süreleri uzamış olanlar için öngörülmüştür. Her iki madde de sayılan zorunlu nedenler aynıdır ve aynı olması da hakkaniyet ilkesinin bir gereğidir. 19 ncu maddede sayılan tabii afet sebebinin 50 nci maddede sayılmamış olması bu durumu değiştirmez, zira 50 nci maddede zorunlu sayılabilecek sebeplerden birkaçı sayıldıktan sonra gibi denmek suretiyle benzer sebeplerinde geçerli kabul edileceği öngörülmüştür. Ayrıca, Yönetmeliğin 19 ncu ve 50 nci maddelerinin karşılıkları Yönergenin 10 ncu madde a ve b fıkralarında düzenlenmiştir. 50 nci maddenin karşılığı 10 ncu maddenin a fıkrası olup, burada açıkça tabii afet hali de zorunlu sebep olarak açıkça belirtilmiştir. Bu nedenlerle, davalı idarenin 50 nci maddede sadece ferdi sebeplerin bulunduğu bu nedenle davacı hakkında 50 nci maddenin uygulanamayacağı şeklindeki savunmasına itibar edilmemiştir. Belirtilen nedenlerle, zorunlu olarak (deprem sonucu) yapılan garnizon değişikliği sebebi ile 2 nci bölge hizmet süresinin sona erme tarihi değişen davacının; 2 nci bölge itibari hizmet süresi bitim tarihi 05.12.2005 olduğundan, Yönetmeliğin 50 nci maddesi ve Yönergenin 10/a madde ve fikrası gereğince 31.12.2005 tarihinden önce 2 nci bölge hizmetini tamamlamış sayılacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının 2005 yılı genel atamaları ile birlikte 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atandırılmama işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu atama işlemine neden olarak gösterilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu; öncelikle dava açma tarihinde 2005 yılı atamaları henüz yayımlanmadığından, ortada iptal davasına konu olabilecek bir işlem bulunmamaktadır, bir diğer ifadeye dava şartı oluşmamıştır. Davanın esası ile ilgili olarak ise davacının Erzurum garnizonuna katılış tarihinin 30 Eylülden önce olması nedeniyle Yönetmeliğin 19 ncu maddesinin davacı hakkında uygulanamayacağı açıktır. Yönetmeliğin 50 nci maddesinde ise ferdi olarak kurs, hava değişimi veya geçici görev gibi elde olmayan sebeplerden bahsedildiğinden, davacının durumuna uyan birlikçe icra edilen intikal sonucunda konuş değişikliği gibi toplu bir olaydan bahsedilmediğinden, davacı hakkında 50 nci maddenin de uygulanamayacağı; davacının emsal gösterdiği personelin ise 30 Eylül tarihinden sonra Erzurum garnizonuna katılması nedeni ile hakkında Yönetmeliğin 19 ncu maddesinin uygulanarak 2005 yılı atama planına alındığı anlaşıldığından bu personelin davacıya emsal olamayacağından; davacının 2005 yılı genel atamaları ile birlikte 2 nci bölgeden 1 nci bölgeye atandırılmama işleminin iptali isteminin reddinin gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy