(1086 S. K. m. 237) (926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 60)
Davacı 20.12.2004 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 09.03.1999-03.06.1999 tarihleri arasında 3 ay tutuklu kaldığını, 03.06.1999 - 04.02.2003 tarihleri arasında 3 yıl 8 ay açıkta beklediğini, 28.01.2003 tarihinde beraat ettiğini, 4616 sayılı kanun gereği mahkemenin menine karar verildiğini, bunun üzerine açığının kaldırıldığını ve görevine başladığını, ancak 3 ncü derecenin 3 ncü kademesinde olması gerekirken 3 ncü derecenin 1 nci kademesine getirildiğini, ayrıca kıdeminin 30.08.2001 tarihinden geçerli olması gerekirken 30.08.2003 tarihinden itibaren geçerli sayıldığını ve kendisinin 2004 yılında terfi etmesi gerekirken 2005 yılında terfi edeceğinin bildirildiğini ve bunun hukuka aykırı olduğunu ifade ederek; 2000, 2001 ve 2002 yıllarına ait sicillerinin tanzim edilerek verilmeme işlemi ile 30.8.2004 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi ettirilmeme işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
Davalı idare davacının aynı taleple açtığı davanın, AYİM 1nci Dairesinin 4.5.2004 tarih ve 2004/530-620 EK sayılı kararı ile reddedildiğini ifade ederek davanın kesin hüküm nedeniyle reddinin gerektiğini iddia etmekte ise de; AYİM 1.D.nin 04.05.2004 tarih ve 2004/530-620 E-K sayılı kararı incelendiğinde; davanın açıldığı tarihte yani 30.08.2004 tarihinden önce davacı hakkında henüz terfi ile ilgili bir işlem tesis edilmediğinden ortada dava konusu olabilecek bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesinin ikinci fıkrası Kaziyei Muhkeme mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin ve istinat olunan sebebin müttehit olması lazımdır.
Bu hükme göre kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için;
a) Davanın konusunun,
b) Davanın sebebinin,
c) Davanın taraflarının aynı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekli bulunmak-tadır. Bu şartlardan biri gerçekleşmemişse kesin hükmün varlığından söz edilemez. Halbuki halen görülmekte olan işbu dava 30.08.2004 tarihinden sonra açılmış olmakla ve davacı bu tarihte binbaşılığa terfi ettirilmemiş olmakla ortada dava konusu olabilecek bir işlem bulunmaktadır. Kesin hükümden bahsedebilmek için davaların konularının aynı olması gerekir. Önceki davanın konusu bulunmadığı için, işbu dava ile aynı konuda olduklarını kabule imkan yoktur. Dolayısıyla ortada kesin hüküm teşkil edecek bir karar yoktur ve davanın kesin hüküm nedeniyle reddi talebi yasal dayanaktan yoksun bulunmuştur.
Davacının özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; Gelibolu 2. Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 14.5.1999 tarih ve 19999/68-413 E.K.sayılı iddianamesi ile Müteselsilen askerlikten kurtulmak kastı ile hile yapmak suçuna iştirak etmekden kamu davası açıldığı ve 9.3.1999 ile 3.6.1999 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, askerlikten kurtulmak kastı ile hile yapmak suçuna iştirakten, MSB.lığının 14.6.1999 tarihli onayı ile açığa alındığı, yargılama sonucunda 2 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.4.2002 tarih ve 2002/9-232 E.K sayılı kararı ile müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 4616 sayılı yasanın 1 nci madde 4 ncü fıkrası uyarınca yargılamanın ertelenmesine, askerlikten kurtulmak kasdı ile hile yapmak suçuna iştirakten ise As.Ceza K.nun 81/1-2, 50, 51/A, ve TCK 80 ve 59/2 gereğince neticeten onbir ay yirmi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve As.C.K. 30/A maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği, kararın görevi kötüye kullanmak suçu yönünden temyiz edilmemesi nedeniyle 16.12.2002 tarihinde kesinleştiği, ikinci suç yönünden temyize başvurulduğu ve Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 26.11.2002 tarih ve 2002/893-1176 E.K. sayılı kararı ile askerlikten kurtulmak kastı ile hile yapmak suçuna iştirak suçunun yanlış vasıflandırıldığı ve suçun, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu olacağı kararı ile mahkeme kararının bozulduğu, yeniden yapılan yargılama sonucu 2. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.1.2003 tarih ve 2003/526-9 E.K. sayılı kararı ile davacının ikinci suçunun da memuriyet görevini suistimal suçuna dönüştürülerek, 4616 sayılı yasa gereği yargılamanın ertelenmesine karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmemekle 6.5.2003 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Özlük dosyalarında sicil işlemleri ve terfi işlemleri yönünden yapılan incelemede; davacının 30.8.1998 tarihinde yüzbaşı rütbesine terfi ettiği ve buna göre normalde 30.8.2004 tarihinde binbaşılığa terfi edeceği, ancak 14.6.1999 ile 4.2.2003 tarihleri arasında açıkta kalması nedeniyle 2000, 2001 ve 2002 yıllarında Süresiz Sicil Belgesi düzenlendiği yani bu yıllara ait sicilinin bulunmadığı ve idarenin 29.8.2003 tarihli işlemi ile 30.8.2003 tarihinden geçerli olarak rütbe kıdemliliğinin verildiği ancak 30.8.2004 tarihinde 2/3 sicil şartını sağlamadığı gerekçesi ile Binbaşılığa terfi ettirilmediği anlaşılmaktadır.
Davacının iki ayrı talebinin bulunduğu görülmektedir. Birincisi açıkta bulunduğu döneme ilişkin 2000,2001 ve 2002 yıllarında kendisine sicil verilmemesi işleminin iptali istemi; ikincisi de 30.08.2004 tarihi itibariyle binbaşılığa terfi ettirilmeme işleminin iptali istemidir. Davacının ilk talebi olan 2000, 2001 ve 2002 yılları sicillerinin verilmemesi işleminin iptaline yönelik davanın değerlendirilmesi yapıldığında, Subay Sicil Yönetmeliğinin genel sistematiğinde ancak görevde fiilen bulunan subaylara sicil düzenlenebileceği izahtan vareste bir durumdur. Davacı 9.3.1999-3.6.1999 tarihleri arasında tutuklu kalmış, 14.6.1999-4.2.2003 tarihleri arasında ise açıkta kalmıştır, yani bu tarihlerde fiilen görevde hiç bulunmamıştır. Subay Sicil Yönetmeliğinin genel sistematiğinden öte 15 nci maddesine göre bir sicil üstünün bir subay hakkında sicil düzenleyebilmesi için sicil dönemi içerisinde en az üç ay birlikte görev yapması gerekmektedir. 1999 yılında tutuklanmayla başlayan ve açığa alınmayla devam eden süreçte 1999 yılında üç ay birlikte çalışma koşulu sağlandığından davacıya sicil tanzim edildiği ancak 2000-2001 ve 2002 yıllarında bu koşul gerçekleşmediğinden davacıya sicil tanzim edilemediği ve tanzim edilmesine de yasal imkan bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle 2000-2001 ve 2002 yıllarında davacıya sicil tanzim edilememesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının ikinci talebi olan ve 30.8.2004 tarihi itibariyle ve emsalleri ile birlikte binbaşı rütbesine terfi ettirilmeme işleminin değerlendirilmesine gelince;
Öncelikle Askeri Mahkemece davcının yargılandığı suçlardan verilen yargılamanın ertelenmesi kararının terfi etmeye engel teşkil edip etmediği tartışılmıştır.
Yargılamanın ertelenmesi kararı, Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte bu kararın da davacının terfi etmesine engel olmayıp tersine olanak tanıdığı kararına varılmıştır. Zira 60 ncı maddede cezanın tecil edilmiş olması halinde dahi terfi işleminin yapılabileceği belirtildiğine göre, sonuçları itibariyle davacının daha lehine olan yargılanmanın ertelenmesi kararının terfii etmeye engel olduğu kabul edilemez. Yargılamanın ertelemesi kararının kesinleşmesinden itibaren beş yıl içerisinde başka suç işlenmediği takdirde davanın ortadan kaldırılmasına karar verilecektir. Bu durumda davacı hiç suç işlememiş gibi kabul edilecektir. Aksi yönde bir yorum yaparak, Subay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde yargılamanın ertelenmesi kararı sayılmamıştır. denilerek beş yıl boyunca davacının terfi ettirilmemesinde, kişi yararı bulunmadığı gibi kamu yararı da bulunmamaktadır. Eğer davacı beş yıllık süre içerisinde başka bir suç işler ve memuriyet görevini suiistimal suçundan da yargılanıp hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olur ise o takdirde idare ilgili mevzuat gereğince davacının nasbını aleyhine düzeltebilicektir. Dolayısıyla memuriyet görevini suiistimal suçundan verilen yargılamanın ertelenmesi kararının da terfi etmeye engel olarak kabul edilmesine olanak bulunmamıştır.
Yargılamanın ertelenmesi kararı terfiye engel olmadığına göre, davacının binbaşılığa terfi edebilmesi için 926 sayılı Kanunun 38 nci maddesinde sayılan koşulların gerçekleşmesi yeterli olacaktır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun Rütbe Terfi Şartları ve Esasları başlıklı 38 nci maddesi rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik: 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak,
c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak,
d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,
e) General ve amiralliğe yükselecek albaylar için üst rütbe kadrosunda 49 uncu maddede yazılı oranlar içinde açık bulunmak.
(Değişik ikinci fıkra: 28/7/1998 - 4374/3 md.) Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) (Değişik: 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.) Yükselme sırasında girmiş bulunan teğmen-yarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır. hükmünü amirdir.
Bu maddede sayılan koşullardan birisi de görüleceği üzere rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmaktır. Davacı 30.08.1998 tarihinde yüzbaşılığa terfi etmiş olup 6 yıllık bekleme süresi 30.08.2004 tarihinde dolmaktadır. Yukarıda belirtilen hüküm gereğince davacının bu tarih itibariyle binbaşılığa terfi için 4 adet yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir. Sicil dosyası incelendiğinde; 30.08.2004 tarihi itibariyle davacının 3 adet yıllık sicilinin bulunduğu, (1999, 2003 ve 2004 yıllarına ait) bu durumda da 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 2/3 oranında yıllık sicili bulunmak koşulunu gerçekleştiremediği görülmektedir. Bu durumda davacının 30.08.2004 tarihi itibariyle binbaşı rütbesine terfi etmesi yasal olarak mümkün değildir.
Netice itibariyle davacının 30.8.2004 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmeme işleminde ilgili yasal düzenleme ve hukuka aykırı bir duruma rastlanılmamıştır.
İzah edilen nedenlerle,
1) 2000, 2001 ve 2002 yıllarında sicil tanzim edilmeme işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
2) 30.8.2004 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmeme işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy