(3269 S. K. m. 5, 10, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekilinin 01 Şubat 2005 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili göreve başlarken kendisi ile Uzman Erbaş Kanun ve Yönetmeliği hükümleri gereğince 2 yıllık sözleşme yapıldığını, bu nedenle, sözleşme süresinin sonunda, sözleşme süresini uzatılabilmesi için Sağlık Kurulu Raporu alması zorunlu olduğundan, müvekkilinin muayene için 11.10.2004 tarihinde Erzincan 200 Yataklı Askeri Hastanesi Baştabipliğine sevki yapılarak, Muhabere Sınıfında Uzman Çavuş Olur/Olamaz kararlı Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmesi istenildiğini, bu sevk üzerine, adı geçen Askeri Hastane tarafından müvekkiline yapılan muayeneler sonucunda Hepatit B Virüs Enfeksiyonu teşhisi konularak, Durumu 52. madde C dilimine uyar. 2 (iki) Hava Değişimi Uygundur. kararlı Sağlık Kurulu Raporu verildiğini, Sağlık Kurulu Raporunun bir fotokopisinin ekte incelemeye sunulduğunu bu raporun incelenmesinden de görüleceği gibi, müvekkilinin muhabere sınıfında uzman erbaş olamayacağına dair bir kayıt bulunmadığını, sadece müvekkiline 2 ay hava değişimi verildiğini, 200 Yataklı Erzincan Askeri Hastanesi Baştabipliğince verilen rapor üzerine, müvekkilinin Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olur. kararlı Sağlık Kurulu raporu alamadığından bahisle 2 yıllık sözleşme süresinin sonu olan 10.12.2004 tarihinden itibaren sözleşmesi yenilenmeyerek feshine dair işlem tesis edildiğini, bu işlemin aynı gün müvekkiline tebliğ edilerek, 10.l2.2004 tarihinden itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, bilahare, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sağlık Daire Başkanlığının yazısı üzerine müvekkilinin, Erzurum 600 yataklı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğine sevk edilerek kontrol muayenesi yaptırıldığını ve müvekkilinin yapılan kontrol muayenesi sonucunda, İnaktif HBSAG Taşıyıcılığı teşhisi konularak- 52/A F3 Muhabere Sınıfında Uzman Çavuş olur. Askerliğe elverişlidir. Komando Olamaz. kararlı Sağlık Kurulu Raporu verildiğini, bu nedenle müvekkili hakkında uzman erbaş olamaz şeklinde rapor mevcut değil iken sözleşmesinin feshedildiğini ve bu bakımdan anılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, müvekkilinin uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi işleminin iptali ile müvekkilinin ilişiği kesildiği tarihten, yeniden göreve başladığı tarihe kadar ödenmemiş olan aylıklarına hakediş tarihinden itibaren geçerli olarak yasal faiz ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin, yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 08 Şubat 2005 gün ve Gensek No:2005/256, Esas No:2005/225 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 10 Aralık 2002 tarihinde 2 (iki) yıl süreli sözleşme imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman erbaş statüsünde göreve başlayan davacının, 10 Eylül 2004 tarihli dilekçesiyle sözleşme süresinin uzatılması talebinde bulunduğu, bunun üzerine 11 Ekim 2004 tarihinde Erzincan 200 Yt. Asker Hastanesine sevk edildiği, davacı hakkında ilk olarak intaniye uzmanı tarafından 19 Ekim 2004 tarihli rapor ile 1,5 (bir buçuk) ay sonra kontrolü uygundur kararı verildiği, daha sonra kontrol için sevk edilen davacı hakkında Erzincan 200 Yt.As.Hst.Baştabipliği tarafından 07 Aralık 2004 gün ve 196 sayılı sağlık kurulu raporu ile Hepatit B virüs İnfeksiyonu tanısıyla Durumu 52nci Madde, C Dilimine uyar. 2 (iki) ay hava değişimi uygundur. kararı verildiği, bu rapor üzerine davacının sözleşmesinin yenilenmediği ve 10 Aralık 2004 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, davacının bu işlem üzerine ve süresinde olmak üzere 05 Ocak 2005 tarihinde K.K.K.lığı Sağlık Daire Başkanlığına sağlık raporu hakkında itirazda bulunduğu, bu itiraz dilekçesi üzerine davacının K.K.K.lığı Sağlık Daire Başkanlığı tarafından 10 Ocak 2005 tarihli yazı ile kontrol muayenesi için Erzurum 600 Yt. Mareşal Çakmak Hastanesine sevk edildiği ve bu kontrol muayenesi sonucu 28 Ocak 2005 gün ve 76 sayılı sağlık kurulu raporu ile İnaktif HBSAG Taşıyıcılığı tanısıyla 52/A/F-3 muhabere sınıfında uzman çavuş olur. Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiği, bu rapor üzerine K.K.K.lığı Sağlık Daire Başkanlığı tarafından davacının hakem muayenesi için resen Elazığ 100 Yt. Asker Hastanesine sevk edildiği ve 05.05.2005 gün ve 335 sayılı sağlık raporu ile biyokimyasal bozukluk yapmamış Hepatit B virüs taşıyıcılığı tanısıyla A/52, F-3 Sınıfı Görevine Devam Eder. Komando Olamaz. kararı verildiği anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5nci maddesinde; Uzman erbaşlar; iki yıldan az beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine görev sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine uygun olanların müteakip sözleşmeleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırk beş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir.. hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanunla değişik 10ncu maddesinde ise Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Silahlı Kuvvetler ile ilişikleri kesilir hükmü bulunmaktadır.
3269 sayılı Kanunun 19 ncu maddesinde de Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir. hükmü düzenlenmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesinde Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir: 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak- 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak- 3) Fiili kadroda münhal bulunmak- 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak
. düzenlemesi belirtilmiştir.
Davalı idare, davacının sözleşme bitim tarihinden önce sınıfı görevini yapar. Muhabere sınıfından uzman erbaş olur şeklinde bir sağlık raporu sunamaması ve dolayısıyla istihdam edildiği sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerini sağlayamadığı gerekçesiyle sözleşme yenilememe işleminin tesisi edildiğini belirtmektedir. Dava konusu uyuşmazlık bu noktada odaklanmaktadır. Davacının diğer şartları sağladığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir.
Davacı hakkında, sözleşme bitim tarihi olan 10 Aralık 2004 tarihinde önce Erzincan 200 Yt. Asker Hastanesi tarafından 07 Aralık 2004 gün ve 196 sayılı sağlık kurulu raporu ile Hepatit B virüs infeksiyonu tanısıyla Durumu 52nci Madde C Dilimine uyar. 2 (iki) ay hava değişimi uygundur kararı verildiği görülmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10ncu Bölüm Açıklamalar kısmında ise Tüm hastalık ve arızalar askerliğe uyarlık açısından yönetmelik kapsamına alınmıştır. Hastalık ve Arızalar Listesinde her madde hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre A, B, C, D dilimlerine, dilimler de fıkralara ayrılmıştır. A dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, B ve D dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar toplanmıştır. C dilimlerinde A, B, D dilimlerinde toplanan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahat hallerinde geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumları belirtilmiştir. D dilimlerinde barış ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayan, B dilimlerinde barışta askerliğe elverişli olmayan, savaşta gereksinme duyulduğu zaman askerliğe alınabilecek durumlar belirtilmiştir. düzenlemesi mevcuttur.
Tesis edilen sözleşme yenilememe işlemine esas alınan sağlık raporunda, davacının sahip olduğu rahatsızlığın Türk Silahlı Kuvvetleri SYYnin Hastalık ve Arızalar Listesi nde belirtilen dilimlerden C dilimi kapsamında kaldığı açıktır. C dilimi kapsamında bulunan rahatsızlıkların A, B, D dilimlerinde belirtilen hastalık ve arızaların tedavi ve nekahat hallerini belirttiği ayrıca anılan rapora davacı tarafından süresinde itiraz edildiği göz önüne alındığında ortada kesin işlemli bir raporun bulunmadığı görülmektedir. Bu nitelikteki bir sağlık raporunun Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12nci maddesinin (4) nolu alt bendinde belirtilen şart açısından davacının sınıfı görevini yapamayacağı şeklinde yorumlanması hukuken mümkün gözükmemektedir.
İşlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalıklar ve Arızalar Listesinin 52nci madde C dilimi kapsamında kalan İnaktif HBSAG Taşıyıcılığı rahatsızlığın 23 Aralık 2004 tarihli Resmi Gazete ile yapılan değişiklik sonucu 52nci madde A dilimi kapsamına alındığı görülmektedir. Bu bağlamda, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine dayanak alınan sağlık raporuna itiraz etmesiyle başlayan süreç sonuçlanmadan davalı idare tarafından Sağlık Yeteneği Yönetmeliğindeki değişiklik ile davacı lehine bir durum yaratıldığı görülmektedir. Davalı idare yapmış olduğu bu yeni düzenleme ile davacının sağlık nitelikleri açısından istihdam edildiği sınıfın şartlarını sağladığını ortaya koymaktadır. Nitekim itiraz ile başlayan süreç sonunda, davacı hakkında düzenlenen 28 Ocak 2005 ve 05 Mayıs 2005 tarihli sağlık raporlarında 52/A, F-3 sınıfı görevine devam eder kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10.02.2004 tarih ve 5085 sayılı Kanunla değişik 10ncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişik kesme sebebi olarak belirtilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin bir sözleşme yılı içinde 2 (iki) aydan 3 (üç) aya çıkarılması sonucunda davacının bir sözleşme yılı içinde 2 (iki) ay hava değişimi almış olmasının da, tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin hukuki dayanağını oluşturmayacağı tüm tartışmalardan uzaktır.
Sonuç olarak; tesis edilen işleme dayanak olunan sağlık raporuna süresinde itiraz edilmesi nedeniyle başlayan süreç sonuçlanmadan dava idare tarafından Yönetmelikte yapılan değişiklik sonucu istihdam edildiği sınıfının sağlık niteliklerine sahip olduğu anlaşılan davacı hakkında kişi yararı kamu yararı dengesi korunmadan tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin sebep ve amaç unsurları açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçları ortadan kalkacağı kabulü karşısında davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin Üye Mu.Kur.Alb. İsa Erin Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar Başlıklı 12nci maddesinde belirtilen sözleşmenin uzatılması şartlarından birisi de İstihdam edildikleri/ edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak tır. Somut olaya geldiğimizde, davacının sözleşme bitim tarihinde Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12nci maddesinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olma şartını sağlayan raporu getirememesi, diğer bir ifadeyle sözleşme bitim tarihinden önce sınıfı görevini yapar şeklinde rapor alamaması nedeniyle idarece tesisi edilen Uzman Erbaş Sözleşmesinin Yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden, işlemin iptali şeklinde gerçekleşen çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy