(926 S. K. m. 36, 83, 140) (647 S. K. m. 36) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 42, 76)
Davacı 12.01.2005 tarihinde Çerkezköy Asliye Hukuk Mahkemesi, 26.01.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile özetle, 14.01.1999 yılında J.Gn.K.lığı As.Mahkemesinde hakkında zimmet ve üste hakaret suçlarından açılan dava nedeniyle 11 Mart-17 Mayıs 1999 tarihleri arasında tutuklu, 21.06.1999 -18.02.2002 tarihleri arasında ise açıkta kaldığını, J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin 18.02.2002 tarihli karar ile önce üste hakaret suçundan 5 gün hapis cezası aldığını, bu kararın Askeri Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, daha sonra J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin kararı ile bu defa zimmet suçundan 5 ay 25 gün hapis cezası aldığını ve cezasının Askeri Yargıtay tarafından 23.06. 2003 tarihinde onanarak kesinleştiğini, aldığı cezalardan ötürü hakkında 1 yıl aleyhe nasıp düzeltmesi yapılması suretiyle nasbının 30.08.1999 tarihine götürülmesi gerekirken, 30.08.2001 tarihine götürüldüğünü ve 30.08.2002 tarihinde kademeli başçavuş olması gerekirken, hukuka aykırı olarak 30.08.2004 tarihinde kademeli başçavuş rütbesine terfi ettirildiğini iddia ederek, nasıp tarihinin 30.08.1999 tarihine götürülmeme işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait kuvvet komutanlığı ve kıta özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi sonucunda;30.08.1998 tarihinde astsubay başçavuşluğa nasbedilmiş bulunan davacının zimmet ve üste hakaret suçlarından dolayı J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinde yargılandığı, bu suçları nedeniyle 11.03.1999-17.05.1999 tarihleri arasında tutuklu, 21.06.1999-18.02.2002 tarihleri arasında da açıkta kaldığı; üste hakaret suçundan dolayı J. Gn.K.lığı As.Mahkemesinin 18.02.2002 gün ve 2002/188-38 Esas ve Karar sayılı kararı ile 5 gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu hükmün 18.12.2002 tarihinde kesinleşmesini müteakip davacının üste hakaret suçundan dolayı aldığı beş gün hapis cezasının infazının yapıldığı süreler olan 11.03.1999-13.03.1999 tarihleri arasında geçen iki günlük sürenin ile 21.06.1999-18.02.2002 tarihleri arasında açıkta geçen dokuz yüz yetmiş üç gün sürenin davacının kıdeminden düşülmek suretiyle, 30.08.1998 olan başçavuşluk nasıp tarihinin 01.05.2001 tarihine götürüldüğü; zimmet suçundan ise J.Gn.K.lığı As.Mahkemesinin 30.07. 2003 gün ve 2003/711-443 Esas ve Karar sayılı kararı ile 5 ay 25 gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu hükmün de 23.06.2004 tarihinde kesinleştiği, zimmet suçundan aldığı mahkumiyetin 75 günlük infazının 13.03.1999-17.05.1999 tarihleri arasında ve 12.08. 2004-22.08.2004 tarihleri arasında yapıldığı, bu infazı nedeniyle de 01.05.2001 olan başçavuşluk nasıp tarihinin 15.07.2001 tarihine götürüldüğü, bu itibarla 30.08.2001 tarihli emsalleri ile birlikte kademeli başçavuşluğa 30.08.2004 tarihinden geçerli olmak üzere terfi ettirildiği, bu durumun davacıya KKK.lığının 25.10.2004 tarih ve PER:4123-402-04/Tay.D.Sic.ve Kd.Ş. Astsb.Ks. (4841) (439414) sayılı yazısı ile 17.11.2004 tarihinde tebliğ edildiği, davacının da söz konusu işlemin iptali istemiyle 12.01.2005 tarihinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı Kanunun 83 ncü maddesinde, Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36 ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmü bulunmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesi, Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak olmak üzere subayların; 1.Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri, 3.Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür.
Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır. hükmünü içermektedir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 42 nci maddesi, Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere astsubayların:
a. Şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri hâlinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,
b. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet hâlinde açıkta geçen süreleri,
c. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askerî mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, kıdemlerinden düşülür.
Bu işlem; firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından, hükmün kesinleşmesini; şahsî hürriyeti bağlayıcı cezalar ile ilgili olarak gözaltında, tutuklulukta ve hükümlülükte geçen süreler bakımından ise, infaz süresi de dikkate alınarak cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin aleyhlerine düzeltilmesi suretiyle derhâl yapılır hükmünü amirdir.
Sonuç olarak belirtilen mevzuat hükümlerine göre; kısa hapis cezaları, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere, astsubayların şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri ile açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri kıdemlerinden düşülecektir. Bu hukuki açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; davacının zimmet ve üste hakaret suçlarından aldığı kesinleşmiş mahkumiyetlerinin sonucu olarak gerek infazda ve gerekse açıkta geçen toplam 1050 (Binelli) günlük sürenin 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83 ncü maddesi atfıyla 36 ncı maddenin (a) ve (b) bentleri uyarınca kıdeminden düşülerek, 30.08.1998 olan başçavuşluk nasbının 15.07.2001 tarihine götürülmesinde ve buna bağlı olarak da 926 sayılı TSK Personel Kanununun 140ncı ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 76ncı maddesi gereğince başçavuşluk rütbesine nasıp tarihinin 30.08.2001 olarak kabul edilip; 30.08.2004 tarihinden geçerli olarak kademeli başçavuşluğa terfi ettirilmesi işleminde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemet Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlığını taşıyan 22 nci maddesi uyarınca, sadece davalı idareden aldıkları vekaletle Hazine Avukatı sıfatıyla duruşmalara katılanlara Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca avukatlık ücreti verilebileceğinden, davalı idarenin kadrosunda Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre, avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen memurların, idari davalarla ilgili olarak, idareyi mahkemelerde avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak dava, davalı idare lehine sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmayacağı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği, bu nedenle duruşmalara temsilci sıfatıyla katılanlara davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun bulunan 30.08.1998 olan başçavuş rütbesine nasıp tarihinin 30.08.1999 tarihine götürülmeme işleminin iptali isteminin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy