(3269 S. K. m. 12) (765 S. K. m. 89, 95) (647 S. K. m. 6) (DİBK. 15.11.1990 T. 1990/2 E. 1990/2 K.)
Davacı vekili 22 Aralık 2004 tarihinde Adana 1 nci İdare Mahkemesi kaydına, 27 Aralık 2004 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Tank Uzman Çavuş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaparken Ceyhan Asliye Ceza Mahkemesinin kararı ile mahkum edildiğini, bu karara istinaden müvekkilinin sözleşmesinin feshedildiğini ancak verilen hapis cezasının tecil edildiğini, 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin (c) bendinde mahkumiyetten bahsedildiğini, oysa müvekkilinin cezasının ertelendiğini, esas alınacak cezanın en son infaz olunacak ceza olduğunu bu durum karşısında müvekkili hakkında tesis edilen fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 1. Dairesinin 04 Ocak 2005 gün ve Gensek No:2004/3762, Esas No:2005/3 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının Kahramanmaraş 172 nci Zırhlı Tugay Komutanlığına bağlı Gaziantep - Islahiye 1 nci Tnk.Tb. 2nci Bl.K.lığı emrinde Tnk.Uzm.Çvs. statüsünde görevli iken Etkili Eylem, Konut Dokunulmazlığını Bozmak, Tehdit suçlarından hakkında açılan kamu davası sonucunda Ceyhan Asliye Ceza Mahkemesinin 15 Haziran 2004 gün ve E:2004/637, K:2004/1378 sayılı kararı ile Etkili Eylem suçundan dolayı TCK'nun 456/2, 457/1, 51/1, 59/2 maddeleri uyarınca 20 (Yirmi) Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına; Konut Dokunulmazlığını Bozmak suçundan dolayı TCKnun 193/2, 59/2 maddeleri, 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca Ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ve 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca cezaların ertelendiği, anılan kararın 23 Haziran 2004 tarihinde kesinleştiği, ayrıca Ceyhan 1 nci Asliye Ceza Hakimliğinin 13 Aralık 2004 gün ve E:2004/637, K:2004/1378 sayılı yazısıyla davacı hakkında verilen 20 (Yirmi) Ay Hapis ve 2.227.500.000 - TL ağır para cezasının 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca ertelendiğinin açıkça belirtildiği, anılan mahkeme kararı üzerine, K.K.K.lığının 04 Kasım 2004 gün ve PER:3050-355-04/TAY. D. Uzm. Erbş. S. (4) (451798) sayılı mesaj emrine istinaden Kahramanmaraş 172 nci Zh.Tug.K.lığının 12 Kasım 2004 gün ve MRKS:4180-10-04/930 sayılı yazısıyla 3269 sayılı Kanunun 12/c maddesinin Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilir hükmü uyarınca, davacının 23 Haziran 2004 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği ve 17 Kasım 2004 tarihinde işlem tebliğ edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk bes aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. /Görevde basarisiz olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. /Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. /Ayrıca; /a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, /b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhsiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üstü fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, 2) Askeri Ceza Kanununun 148 nci maddesinde yazılı suçlardan mahkum olanların, /c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların, /ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olanların, /d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, /e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, /f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, /Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen sözleşme fesih işleminin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/c maddesinde düzenlenmiş olunan Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olmak hükmüne dayandırıldığı açıktır. Bu bağlamdan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesinin düzenlenme sistematiğinin ve Tecil (erteleme) müessesesinin irdelenerek dava konusu uyuşmazlığın çözüme ulaştırılması gerekmektedir.
3269 sayılı Kanunun Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar başlıklı 12 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında bentler halinde suç vasıflarına ve yaptırım miktarına göre, idareyi bağlı yetki içine sokacak şekilde uzman erbaş sözleşmesi fesih sebepleri sayılmıştır. Maddenin (b) bendinde; (1) ve (2) nolu alt bentlerden oluşacak şekilde suç vasıflarına bağlı olarak mahkum olan ilgilinin sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş ve sadece (1) ve (2) nolu alt bentleri kapsayacak şekilde nitelikleri sayma yolu belirtilen suçlardan dolayı verilen bir mahkumiyetin tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi sözleşme fesih sebebi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın hukuki sebebini oluşturan (c) bendinin aynı maddede yer alan (b) bendinden ayrı olarak düzenlendiği ve bu bentte belirtilen
.otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olma halinin tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi ifadesi kapsamında kalmadığı açıktır. Bu bağlamda yasa koyucunun nitelikleri itibariyle sayma yoluyla belirlediği suç tiplerine bağlı olarak tecil edilme ve para cezasına çevrilme hükmü sözleşme feshi için engel görmediği, (c) ve (ç) bentlerinde yaptırım miktarı itibarıyla belirlediği mahkumiyet halleri için ise bu müesseselerin sözleşme feshine engel oluşturduğunu kabul ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; 3269 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yasa koyucunun sayma yoluyla belirlediği nitelikli suçlarda mahkumiyetinin tecil ve para cezasına çevrilme halini ilgili lehine yorumlanmayacak şekilde açıkça düzenleme altına almakla birlikte, tecil müessesesinin aynı maddede yer alan (c) bendi için gerekli görmediği, bu konuda böyle bir düzenleme yoluna gitmediği anlaşılmakla, (c) bendindeki Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olan düzenlemesinin tecil (erteleme) müessesesi kapsamında irdelenmesi gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekirse, davacı hakkında ceza yargılaması sonucunda 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulandığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5357 sayılı kanunla değişik 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında (3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç, infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bu bağlamda tecil (erteleme) müessesesi hukukumuza 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 89 ncu maddesiyle girmiş daha sonra 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 6. maddesiyle yeniden düzenlenmiş, 1988 yılında 3506 sayılı Kanunla sınırları genişletilerek son halini almıştır. Bu düzenlemeye göre bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis cezalarından biri ile mahkum olanların cezaları mahkeme tarafından ertelenebilmektedir. Bu şekilde cezası ertelenen hükümlünün beş sene içinde aynı ceza cinsinden bir ceza ile mahkum olmaması durumunda, cezası ertelenmiş mahkumiyetinin esasen vaki olmamış sayılacağı Türk Ceza Kanununun 95. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Başka bir anlatımla erteleme süresi sonunda hükümlü hiç suç işlememiş sayılmaktadır.
Tecil (erteleme) müessesesinde egemen olan ana fikir, fail hakkındaki cezanın infazından, belirli bir süre içinde gösterilecek iyi hal sonucunda feragat edilmesi, failin cezaevine girmesine yine kendi tutumuyla engel olunmasıdır. İlk defa suç işleyenlere karşı daha merhametli davranılması, toplum hayatında tekrar denenerek ceza infaz edilmeden dahi ıslah olmalarına yardım edilmesi düşüncesi müessesinin içeriğini oluşturmaktadır. Deneme süresini iyi hal ile geçirenin ıslah olduğu ve cezası infaz edilmeden de düzenli bir hayat sürmeye alışmış olduğu karinesi kabul edilmektedir. Bu müessese, suçun değil suçlunun esas alındığı, cezaların kişiselleştirildiği ve suçlunun kişiliğini ve sübjektif durumunu dikkate alan bir müessesedir.
Diğer yandan maddi ceza hukuku kapsamında kaldığı değerlendirilen tecil müessesesi, asli ve feri cezaların infazına engel olma ve mahkumiyeti kaldırıcı sonuçları nedeniyle infazı aşan bir nitelik göstermektedir. (Aynı yönde karar için bkz. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 15 Kasım 1990, E:1990/2, K:1990/2 sayılı kararı, 25.01.1991 tarih ve 20766 sayılı R.G: ARSLAN, Ahmet-DÜNDAR, Tuncay, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararları, Ankara, 2002 içinde, s.325-338.) Bu açıklamalar çerçevesinde; bir kişinin sırf kesinleşmiş mahkumiyeti nedeniyle deneme süresi sona ermeden statüden çıkarılması ilk olarak tecil müessesesinin amacıyla bağdaşmamaktadır. Ayrıca eşitsizliğe yol açacak böyle bir uygulamanın kamu yararı amacına hizmet ettiğini ve kamu yararı-birey yararı dengesinin korunduğunu söylemekte hukuken mümkün görülmemektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 2000 yılında Uzman erbaş statüsüne giren, meslek safahatı boyunca çok iyi seviyede sicil notu ile takdir edilen ve sadece 3 (Üç) adet Uyarı disiplin cezası bulunan davacı hakkında, 3264 sayılı Kanunun 12/c maddesi uyarınca tecil edilmiş hapis cezası esas alınarak tesis edilen sözleşme fesih işleminin sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan sözleşme fesih işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Kahramanmaraş 172 nci Zırhlı Tugay Komutanlığına bağlı Gaziantep - Islahiye 1 nci Tnk.Tb. 2nci Bl.K.lığı emrinde Tnk.Uzm.Çvş. statüsünde görevli iken Etkili Eylem, Konut Dokunulmazlığını Bozmak, Tehdit suçlarından hakkında açılan kamu davası sonucunda Ceyhan Asliye Ceza Mahkemesinin 15 Haziran 2004 gün ve E:2004/637, K:2004/1378 sayılı kararı ile Etkili Eylem suçundan dolayı TCK nun 456/2, 457/1, 51/1, 59/2 maddeleri uyarınca 20 (Yirmi) Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına; Konut Dokunulmazlığını Bozmak suçundan dolayı TCKnun 193/2, 59/2 maddeleri, 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca Ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ve 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca cezaların ertelendiği görülmüştür.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 nci maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. /Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. /Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. /Ayrıca; /a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, /b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhsiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üstü fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, 2) Askeri Ceza Kanununun 148 nci maddesinde yazılı suçlardan mahkum olanların, /c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların, /ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olanların, /d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, /e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, /f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, /Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen sözleşme fesih işlemini 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12/c maddesinde düzenlenmiş olunan Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olmak hükmüne dayandırılmıştır. Söz konusu Kanununun 12/b maddesinde verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi
. ifadesi mevcuttur. 12/c maddesinde ise tecil veya para cezasından söz edilmemiş, otuz günden fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanlardan söz edilmiştir. Para cezasına çevrilerek ertelenmekle birlikte davacının 20 (Yirmi) Ay Hapis cezasına mahkum olduğu ayrıca davacının 30 günden fazla tutuklu kalmak suretiyle hürriyetinin bağlandığı göz önüne alındığında, davalı idarece yapılan işlemde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy