(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili, 17.02.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; davacının başarılı bir meslek safahatı olduğunu, sözleşmesinin yenilenmesi amacıyla yapılan sağlık kontrolünde 16 Mart 2004 tarihli ön rapor ile Akciğer tüberkülozu tanısıyla 3 ay hava değişimi verildiğini, müteakiben 06 Haziran 2004 tarihinden itibaren sözleşmesinin 1 yıl uzatıldığını, 17 Haziran 2004 tarihinde yapılan tetkikleri sonucu bu kez B/46 F-1 Uzman Erbaş Olamaz Barışta Askerliğe Elverişli Değildir. Savaşta Sefer Görevi alır. kararlı rapor verildiğini, buna rağmen sözleşmesinin fesh edilmeyerek devam ettirildiğini, ancak daha sonra 12 Ocak 2005 tarihinde davacının sözleşmesinin 6 Haziran 2004 gününden geçerli olmak üzere geriye yürütülerek sona erdirildiğini, bu nedenle dönem içerisinde aldığı maaşlarının da geri istendiğini ve davacının mağdur edildiğini, davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin uzatılması işleminde davacının bir kusurunun bulunmadığını, sözleşmenin 12 Ocak 2005 tarihinden geçerli olarak iptal edilmesi gerekirken geriye doğru yapılan sözleşme feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olmadığını belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 01 Mart 2005 gün ve 2005/407-311 Gensek / Esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 06.06.1993 tarihinde 3269 sayılı Kanun kapsamında İstihkam Uzman Onbaşı olarak statüye alındığı, sözleşmesi 06.06.2004 tarihinde sona erecek olan davacının, sözleşmesinin uzatılması talebinde bulunması nedeniyle yenileme muayenesi için sevk edildiği MALATYA As. Hst.nin 16.03.2004 tarihli ve 62 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile hakkında C/46 Akciğer Tüberkülozu tanısı konularak 3 ay SMKlı hava değişimi kararı verildiği, müteakiben davacının görevli olduğu Malatya 550nci İs. İnş.Tb.K.lığınca sözleşmenin uzatılması için gerekli koşulları sağladığı belirtilerek 2nci Or. K.lığından davacının dilekçesinde belirttiği süre kadar (1 yıl) sözleşmesinin uzatılmasını talep ettiği, bunun üzerine 2nci Or.K.lığınca 25.03.2004 tarihinde davacının sözleşmesinin 06.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere bir yıl süreyle uzatıldığı, bilahare, SMK nedeniyle hava değişimi bitiminde tekrar muayene olan davacı hakkında MALATYA As. Hst.nin 17.06.2004 tarihli ve 297 sayılı sağlık kurulu raporu ile akciğer tüberkülozu tanısı konularak B/46 F-1 Uzman Erbaş Olamaz. Barışta Askerliğe Elverişli Değildir. Savaşta Sefer Görevi alır. kararı verildiği, bu rapor üzerine 550nci İs.İnş. Tb.K.lığının 21 Haziran 2004 tarihli yazı ile bu kez fesih ve emeklilik işlemlerinin yapılabilmesi için söz konusu raporu 2nci Or.K.lığına gönderdiği (bu arada sağlık kurulu raporunun K.K. Sağlık Dairesi Bşk.lığınca 15.09.2004 tarihinde onaylanarak kesinleştiği), anılan raporun gönderilmesinden yaklaşık altı ay sonra K.K.K.lığının 30.12.2004 tarihli emri ile davacının sözleşmesinin feshedilmesinin istenildiği, bunun üzerine 2nci Or. K.lığınca da 12 OCAK 2005 tarihinde davacının sözleşmesinin 06.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilmesine karar verildiği, davacı vekilinin de sözleşmeyi geriye yürür şekilde fesheden iş bu kararın iptali istemiyle bu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinin Sonuç bölümünde, istemini
müvekkilin sözleşmesinin 06.06.2004 günü iptal edilmesine ilişkin davalının 12.01.2005 günlü işlemi hakkında Yürütmenin durdurulmasına, yapılacak yargılama sonunda iptaline.. şeklinde formüle ettiğinden, ilk bakışta, iptalini istediği kararın davacının sözleşmenin feshi kararı mı olduğu yoksa feshin geri yürütülmesi kararı mı olduğu açık değil ise de, dava dilekçesinde; Sözleşme 12 Ocak 2005 günü iptal edilmesi gerekirken , geriye doğru iptal edilmiştir. İfadesine yer verdiği gözetildiğinde, davacı tarafın gerçek iradesinin sözleşme fesih tarihinin, fesih kararının alındığı tarihten önceki bir tarih olarak saptanması işleminin iptaline yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle davacı tarafın fesih işleminin bizatihi kendisinin hukuka aykırı olduğu yönünde bir iddiası bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme bu kapsamda yapılmak gerekir.
Bu aşamada saptanması gereken husus ise idarenin davacı hakkında tesis ettiği işlemin niteliğinin ne olduğudur. Davalı idare, ilkin 25.03.2004 tarihinde aldığı kararla davacının sözleşmesini, sözleşme bitim tarihi olan 06.06.2004 tarihinden itibaren (koşulları bulunmadığı halde) bir yıl uzatmış (06.06.2004 tarihinden sonra davacının aylıklarını ödemeye devam etmiş), yeni sözleşme döneminde aldığı uzman erbaş olamaz raporu üzerine bu kez Yönerge gereği raporu takip eden 31 nci gün ilişiğini kesmesi gerekirken kesmemiş, aylıklarını ödemeye devam etmiş, bundan çok sonra, hukuka aykırı da olsa davacı ile 06.06.2004 tarihinde sözleşme yenilediğini görmezden gelerek 12.01.2005 tarihinde aldığı kararla sözleşme yenileme koşulu bulunmadığından bahisle önceki sözleşmenin bittiği 06.06.2004 tarihinden geçerli olarak davacının sözleşmesini feshettiğini bildirmiştir. Bu durumda dava konusu işlem ne bir sözleşme feshi işlemi, ne de bir sözleşme yenilememe işlemidir. Dava konusu işlem tam olarak, sözleşmenin uzatılmasına dair 25.03.2004 tarihli işlemin geri alınması işlemidir.
Bu durumda saptanması gereken husus idarenin sözleşmenin uzatılması işlemini geri alıp alamayacağıdır.
Uzman Erbaş Kanununun 5nci maddesinin 1nci fıkrası Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. hükmünü, içermektedir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar başlığı altındaki 12nci maddesinde de aynı hüküm sözleşmenin uzatılması için sağlanması gerekli koşullardan biri olarak sayılmıştır.
Yukarıda özetlenen mevzuat hükümlerine göre; 06.06.2004 tarihinde sözleşme süresi sona eren davacının, sözleşmesinin yenilenebilmesi (uzatılabilmesi) için sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak koşulunu sağlaması gerektiği kuşkusuzdur. Sözleşme yenileme muayenesinde MALATYA As.Hst.nin 16.03.2004 tarihli Sağlık Kurulu raporu ile davacı hakkında 3(üç) ay hava değişimi kararı verildiği, diğer bir anlatımla davacının sınıf görevine devam edebileceğine ilişkin bir karar bulunmadığı gözetildiğinde, davacının sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak koşulunu sağlayamadığı açıktır. Bu bağlamda, 2.Or.K.lığının 06.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere davacının sözleşmesinin bir yıl uzatıldığına dair 25.03.2004 tarihli işlemi açıkça hukuka aykırıdır. Diğer bir deyişle, idarenin davacının sözleşmesini yenilemeyip sözleşmenin sona erdiği 06.06.2004 tarihinden itibaren ilişiğini kesmesi gerektiği açıktır.
İlke olarak hukuka aykırı işlemler idare tarafından her zaman geri alınabilir, esasen alınmalıdır da. İlke bu o olmakla birlikte, kimi zaman, hukuka aykırı işlemin yürürlükte kaldığı sürede ilgiliye kimi yararlar sağlaması, diğer bir deyişle müesses durumlar doğurması mümkün olduğundan, bir kısım işlemler, iptallerini gerektiren hukuka aykırılık taşıdıklarında, belirli bir sürenin geçmesiyle, idari istikrar, iyi niyetin korunması ve hukuk güvenliği düşünceleriyle geçerlilik kazanabilmektedir. Ancak, kimi işlemlerde hukuka aykırılık öyle boyutlara varabilir ki bu gibi durumlarda işlemin yapay geçerlik sağlaması mümkün bulunmadığından her zaman geri alabilmek olanaklıdır. Esasen bu gibi durumlarda işlemin hak doğurma yeteneği yoktur. Doktrinde ve uygulamada genel kabul gördüğü üzere yokluk ve açık hata bulunan işlemler bu gruba girmektedir. Ağır ve açık yetki aşılması, yetki gaspı, fonksiyon gaspı bulunması halinde işlenin yoklukla sakat olduğu söylenebilir. Açık hata ise, hatadan farklı olarak, basit bir yanılmayı değil, işlemin muhatabı tarafından da belirlenebilecek bir hatayı deyimler. Gerek yokluk, gerek açık hata halinde işlem kişilerin lehine müesses durum ve hak doğurmaya elverişli olmadığından her zaman geri alınabilmesi mümkündür. Böylelikle işlemin zararlı etki ve sonuçları engellenmiş olunmaktadır. Davacı hakkında tesis edilen sözleşmenin yenilenmesi işlemi yok hükmünde değil ise de, Uzman Erbaş Kanunun 5 nci maddesine açıkça aykırı olması ve davacının sınıfının sağlık niteliklerini taşıdığına ilişkin raporu idareye veremediğini bilmesi hasebiyle açık hata içermektedir. Bu bakımdan idare tarafından süreye bakılmaksızın geri alınabilmelidir. Kaldı ki, davacı, son (yenilenen) sözleşme döneminde (06.06.2004 sonrasında); 06.06.2004-17.06.2004 tarihleri arasında hava değişiminde olduğundan, 17.06.2004 ve sonrasında ise uzman erbaş olamaz raporu bulunduğundan fiilen hiç çalışmamıştır. Diğer yönden, davalı idarenin, davacı hakkında ilkin hatalı, ardından da gecikerek işlem tesis etmekle hizmet kusurunun bulunduğu ve bundan davacının zarar gördüğü ileri sürülebilirse de, bu husus bu davanın konusu olmayıp, tazminat hukuku çerçevesinde açıklığa kavuşturulmak gerekir.
Sonuç olarak, davalı idarenin, davacı hakkında 12.01.2005 tarihinde tesis ettiği ve sözleşmenin uzatılması işleminin geri alınması sonuçlarını doğuran işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı vicdani kanısına varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna gidilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy