(3269 S. K. m. 5, 19) (2709 S. K. m. 128) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili, 21.02.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 03.12.2002 tarihli taahhüdünün 5 yıl olduğu, ancak sözleşmesinin 2 yıl olarak uzatıldığını fark etmeyip, hep 5 yıl olarak uzatıldığını düşündüğü, bu nedenle sözleşme süresinin bitimini 06 Ocak 2008 olarak bildiği, kendisine, sözleşme süresinin 06 Ocak 2005te sona ereceğine dair yazılı bir bildirimin de yapılmadığı, aksine sözleşme süresinin sonunda aşacak şekilde görev verildiği, dolayısıyla sözleşmenin süresinin uzatılmasında uygulanacak esaslarda yanılmanın idarenin kusurundan kaynaklandığı, bu nedenle sözleşme süresinin dolduğunu bilmeyen davacının sözleşmesini uzatamadığı ve ortaya idari hatadan kaynaklanan istenmeyen bir sonucun çıktığı ileri sürülerek, kamu menfaatine ve kişisel menfaate uygun olmayan ve yanılgıdan kaynaklanan işlemin iptali ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ile öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 04 Ekim 2002 tarihinde sözleşmesini 2 yıl uzatmak maksadıyla dilekçe verdiği ve dilekçesi 23 Ekim 2002 tarihinde 2 nci Or.Loj.Des.K.lığına gönderildiği, dilekçesine istinaden 2 nci Or. K.lığının 15.11.2002 tarihli emri ile, davacının sözleşmesinin 06 Ocak 2003 tarihinden itibaren 2 yıl süreyle uzatıldığı, söz konusu emrin yazılı olarak tebliğ edilmediği, sözlü olarak tebliğ edilmesi üzerine davacının 03.12.2002 tarihinde Diyarbakır 2nci noterine verdiği taahhütnamede görev süresini ilk kısımda iki yıl sonraki kısımda beş yıl uzatmayı taahhüt ettiği ve taahhütnameyi idareye sunarak göreve devam ettiği, davacının sözleşmesinin 06 Ocak 2005 tarihinde biteceği değerlendirilerek sözleşmesinin uzatılması için KKY 51-3(A) Uzman Erbaş Yönergesi gereği, sözleşme bitimine 3 ay kala dilekçe vermesi için Per.Sb.lığınca Uzman Erbaş işlemlerini takip eden Ulş.Uzm.Çvş
tarafından dilekçe vermesi gerektiğinin davacıya hatırlatıldığı, davacı sözleşmesinin 5 (beş) yıl olduğunu, dolayısıyla 06 Ocak 2008 yılında biteceğini söylediği Ulş. Uzm. Çvş.
.de personelin bu ifadesi üzerine çizelgenin yanlış yazıldığını değerlendirerek sözleşme emrine bakmadan 06 Ocak 2008 yılında bitecek şekilde sözleşme takip listesinde düzeltme yaptığı, ancak sözleşme bitim tarihinin davacıya yazılı olarak tebliğ edilmediği, davacının görevine devam ettiği, 28 Ocak 2005 günü Uzman Erbaşlara Ait Derece/Kademe Onay Çizelgesinin Davacı Kıta Özlük dosyasına konma işlemi esnasında davacının sözleşmesinin 06 Ocak 2005 tarihinde bittiğinin fark edilmesi üzerine, Şanlıurfada görevde bulunan davacıya telefonla sözleşmesinin 06 Ocak 2005 tarihinde bittiği ve neden sözleşme uzatmak maksadıyla zamanında müracaat etmediği sorulduğu, davacının tekrar sözleşmesinin 5 (beş) yıl olduğunu ve 06 Ocak 2008 yılında biteceğini beyan ettiği, 2 nci Or. K.lığının 08.02.2005 tarihli emri ile davacının sözleşmesinin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12nci maddesinde belirtilen şartları taşımadığından (yenileme dilekçesi vermemesi nedeniyle kendi isteği ile sözleşme feshi kabul edilerek) bahisle 07.02.2005 tarihinden geçerli olmak üzere davacının sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır. Davacının görev yaptığı 2 nci Or. Loj. Des. Ulş. Ağır Oto Tabur Komutanlığının 02.02.2005 tarih ve PER:4213-5-05/(477) sayılı yazısında; sözleşme bitim tarihine 3 ay kala, sözleşmesinin 06.01.2005 tarihinde biteceğinin idarenin görevlisi tarafından davacıya hatırlatıldığını, davacının görevliye sözleşmesinin 06.01.2008 tarihinde bittiğini ifade ederek, sözleşme uzatması için gerekli işlemleri yapmadığını, davacının başarılı disiplinli, çalışkan, arkadaşları arasında temayüz etmiş örnek bir personel olduğunu, 13 yıldır başarılı bir şekilde görev yaptığını halende görev yapmaya istekli olan davacının kanun, yönetmelik ve emirlerin elvermesi halinde göreve devam ettirilmesinin uygun olduğunun değerlendirildiğinin belirtildiği görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 03.05.2005 gün ve Gensek No:2005/422, 2005/319 sayılı kararı kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, davacı 03 Haziran 2005 tarihinde görevine yeniden başlamıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 489 KHK. ile değişik 5 nci maddesinde; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir hükmü bulunmaktadır.
3269 Sayılı Kanunun 19ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesinde; Uzman Erbaşlar Sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşe süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak
2) Almış olduğu son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak
3) Fiili kadroda münhal bulunmak
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince ordu ve kolordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlarınca ve Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri izin Personel Başkanlıklarınca tasdik edilir ve ilgili Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerinin uzatılması takdir edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler, denmektedir. K.K.K. lığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKY.51-3)te paralel hükümleri içermektedir.
Davacı ile davalı idare arasında mevcut olan uzman erbaş sözleşmesi, 18.03.1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri uyarınca yapılmış bir idari sözleşmedir. Davacıda bu sözleşmeyi imzalamakla daha önce kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır.
Anılan idari sözleşmenin tarafların iradelerinin örtüştüğü anda hüküm tesis edeceği şüphesizdir. Sorunun çözümü, tarafların iradesinin dermeyanın zamanı ve buna bağlı olarak iradelerin örtüştüğü ana göre sözleşmesinin ne zaman kurulduğunun tespiti noktasındadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 12 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, idare, 6.1.2003 tarihinden 3 ay önce yeni bir sözleşme dönemi için taraf sıfatıyla davacıya uzatma iradesinin mevcut olup olmadığını ve anılan hükme göre; yeni bir sözleşme dönemi içinde yasada ve yönetmelikte belirtilen diğer şartların yerine getirilmesini sağlamak için gerekli ön görüşmelerde bulunmasını temin etmiş ve buna göre de davacı, 3 ay önce sözleşmeyi uzatma iradesini verdiği dilekçe ile ortaya koymuştur. Ardından sağlık şartlarını tamamlamış ve sözleşmenin bir tarafı olarak asıl iradesini ve çalışma taahhüdünü noterden idareye sunulan 3.12.2002 tarihli taahhütname ile beyan etmiştir. Anılan taahhütnamede hem 2 yıl, hem de 5 yıl sözleşmenin uzatılacağına dair, ibare yer almaktadır. Basiretli bir İdarenin, bu taahhütnamenin kendisine ulaşması üzerine gerekli dikkat ve özeni göstererek 5 yıl değil 2 yıl daha çalıştırmak istediğine dair iradesini ortaya koyucu şekilde taahhütname getirmesi konusunda sözleşmenin diğer tarafı olan davacıya ihtarda bulunarak taahhütname deki çelişkiyi düzelttirmesi gerekirken ajanları aracılığıyla, tam aksi hareketle davacının 6.1.2005 tarihine dek (2 yıl) sözleşmesini uzatmasına değil de, 6.1.2008 tarihine dek (5 yıl) sözleşmesinin geçerliliğini teyit edici işlemlerde bulunması, davacıyı yeni bir sözleşme dönemi içerisinde çalıştırmaya devam etmesi nedeniyle kendi iradesinin de davacı iradesi ile örtüştüğünü, diğer ifadeyle sözleşmenin 2 yıl değil de 5 yıl uzatıldığını kabul ettiği sonucuna varılmaktadır. Esasen anılan taahhütnamede çelişkili ibarelerin mevcut olması bir gerçek ise de yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin kurulduğu an olan taahhütnamenin idareye ulaştığı ve idarenin bunu kabul ederek davacıyı istihdama devam ettirdiği gerçeği karşısında; davacıda 3 ay önce dilekçe vermemesinden bahisle sözleşmesini uzatmama iradesinden bahsetmek mümkün görülmemektedir. Zira taraflar arasında sözleşmenin hak ve nesafet kuralıda dikkate alınarak 6.1.2003 tarihinden itibaren 5 yıl için yapıldığı, hukuki sonucuna varmak gerekmektedir. Diğer yandan olayımızda davacı lehine 5 yıl kurulduğu anlaşılan sözleşme süresinin ayrık durum yarattığı da bir gerçektir. Ancak anılan ayrık durumun giderilmesinin istisnai olarak davalı idarenin sözleşmenin niteliğinin idari sözleşme olmasını ve T.C.Anayasasının 128 nci maddesinde zikredilen kamu çalışanlarının teminatı ilkesini gözeterek, davalı idarenin ve davacı tarafın iradeleri uyuştuğu takdirde ayrık durumu giderici mahiyette olan ve ilk sözleşme tarihinden itibaren geçerliliği bulunan yeni bir taahhütnamenin verilmesi suretiyle sözleşme dönemi üzerinde değişikliğe gidebileceği ve ayrık durumu bu şekilde giderebileceğini de belirtmekte fayda görülmektedir. Aksinin mevcut olduğu dava konusu olayda, iyiniyetli olan davacı lehine sözleşmenin 5 yıl için tesis edildiğini kabul etmek gerektiği şüphesizdir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sözleşme bitim tarihinden üç ay önce sırf dilekçe vermemesi nedeniyle, davacının sözleşmenin fesh edilmesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılıkta sakatlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin, tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldıracağı kabulü karşısında, davacıya statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemet Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlığını taşıyan 22 nci maddesi uyarınca, sadece davalı idareden aldıkları vekaletle Hazine Avukatı sıfatıyla duruşmalara katılanlara Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca avukatlık ücreti verilebileceğinden, davalı idarenin kadrosunda Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre, avukatlık hizmetleri sınıfında istihdam edilen memurların, idari davalarla ilgili olarak, idareyi mahkemelerde avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak dava, davalı idare lehine sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmayacağı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği, bu nedenle davalı idare temsilcisi lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin Üye Mu.Kur.Kd.Alb. İsa ER ve Üye Hv.Mu.Kur.Alb. M.Kamil SÜTBAŞın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU İLE İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 sayılı Kanunun 19ncu maddesine dayandırılarak çıkarılan uzman erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı resmi Gazete yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi;
Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiili kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince kolordu ve ordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlarınca, ve Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri için Personel Başkanlarınca tasdik edilir ve ilgili Kuvvet Komutanlığına Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler hükmünü içermektedir.
Davalı idare ile davacı arasında mevcut olan ve yukarıdaki yönetmelik esaslarına göre tesis olan idari sözleşmenin ne zaman tamamlandığı ve tarafların karşılıklı iradelerinin birbirlerine ne zaman iletildiği mevcut durumda önem kazanmaktadır. Davacı 04.10.2002 tarihinde sözleşmesini 2 yıl uzatmak maksadıyla dilekçe vermiş ve bu dilekçesi 23.10.2002 tarihinde 2nci Ordu Loj.Des.K.lığına gönderilmiş ve söz konusu dilekçeye binaen 2nci Ordu K.lığı yukarıda belirtilen şartları davacının taşıyıp taşımadığını inceleyerek 16.11.2002 tarihli emri ile sözleşmenin iki yıl uzatıldığını davacıya bildirmiştir. Yani yönetmelik hükümlerine göre sözleşmenin uzatıldığı tasdik edilmiştir. Bu aşamadan sonra davacı sözleşme yükümlülüklerine göre vazifesini ifa edeceğine dair yeni bir taahhütname imzalayacak ve görevine devam edecektir. Söz konusu taahhütname senedi metnine bakıldığında da metnin tarihten itibaren uzman onbaşı/çavuş olarak
yıl müddetle sayılı kanun ve bu kanun esaslarına göre çıkartılan yönetmelik hükümlerine tabi olarak vazifemi ifa edeceğim, vazifemi ifa etmediğim takdirde bu kanun ve yönetmelikte yazılı hükümlerin tatbikini kabul eylediğimi bildiririm. denilmektedir. Burada süre olarak yazılan rakam mutlak surette daha önce tarafların beyanlarını içeren dilekçe ve tasdik yazısındaki süreye uygun olmalıdır. Kaldı ki bu taahhütname senedinin taraflar arasındaki sözleşme şartlarını değiştirecek mahiyette olmadığı yani söz konusu taahhütname senedinin sözleşmenin kurucu unsuru olmadığı görülmektedir. Dava konusu olan taahhütname senedinde hem 2 yıl hem de 5 yıl sözleşmenin uzatılacağına dair ibare yer almakta ise de davacı taahhüdü altına girdiği şartları ve sözleşme süresini kontrol etmek zorundadır. Ayrıca taraflar arasında bir irade örtüşmesinin bulunduğu görüşüne de katılmak mümkün olmamaktadır. Zira uyuşmazlığın dava konusu edilmesinin taraflar arasında bir irade örtüşmesinin olmadığını göstermektedir. Böyle bir kabul yukarıda açıklanan ve Yönetmelikte belirtilen sözleşmenin esas kurucu unsurlarını dikkate almayarak, sadece taahhütname senedindeki süreye bağlı, tek taraflı bir irade beyanını içeren ayrık bir duruma hukukilik vasfının kazandırılması anlamına gelir.
Davacıya davalı idarenin ajanı tarafından sözleşmesinin 06.01.2005 tarihinde biteceği, sözleşmesinin yenilenmesi için kendisinin dilekçe vermesi gerektiği sözleşmesinin bitimine üç ay kala hatırlatılmasına rağmen, davacının dilekçe vermemesi, kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermemesi karşısında davalı idarece bağlı yetki kullanılarak sözleşmenin davacının kendi isteğiyle feshedildiğinin kabul edilerek 07.02.2005 tarihinden itibaren feshedilmesinde ve davacının ilişiğinin kesilmesinde hukuka aykırılık yoktur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından ve davanın reddi düşüncesinde olduğumuzdan aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemedik.18.10.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy