(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12, 13)
Davacı vekili 21.2.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 25.12.1992 tarihinde P. Uzm. Çvş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine girdiğini, Malatya As.Hst.nin 16.12.2004 tarih ve 598 sayılı raporu ile sağ yüksek astigmat tanısı ile B/7 F3 Piyade Sınıfında Uzman Çavuş Olamaz kararına istinaden 22.01.2005 tarihinde sağlık sebebiyle sözleşmesinin feshedildiğini, daha önceleri sağlık raporlarında A/7 sınıf ve rütbesi görevini yapar şeklinde raporları olan davacının gözlerinin tedavi edilip edilemeyeceği tespit edilmeden sözleşmesinin feshedildiğini, davacının tekrar sevk edilerek durumunun yeniden tespit ettirilmesi gerektiğini ve temenni şeklinde aslında kendisine vazife maluliyeti aylığı bağlanması gerekeceğini ifade etmiş ve sadece sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptalini talep etmişken, 17.5.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen cevaba cevap dilekçesinde ise, eğer işlemin iptaline karar verilmezse davacıya vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinde bulunarak bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacı vekilinin 1.2.2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde istememişken 17.5.2005 tarihine kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde şayet sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptaline karar verilmez ise vazife malullüğü aylığı bağlanmasına vazife malulü sayılmasına karar verilmesini talep ettiği görüldüğünden bu talebin değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir. Öncelikle belirtilmesi gereken 1602 sayılı Kanunun 42 nci maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde sadece iptal ve tam yargı davası açılabileceği açıkken, yargı merciinden, davacının vazife malulü sayılması talep edilerek Mahkememizin ilgili kurum olan T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü yerine geçerek işlem tesis etmesinin istenmesinde hiç bir hukuki yön bulunamamıştır. Bu talep bir an için T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne yapılan, bir müracaatın reddi üzerine, yani uyuşmazlık doğmuş bir işleme karşı açılmış bir dava olarak kabul edilse bile, bu talep zamanında ilk dava dilekçesinde yapılsa idi, 1602 sayılı Kanunun 38 nci maddesine göre iki istemin birbirinden bağımsız olması nedeniyle tek dilekçe ile talep edilemeyeceği gerçeğinden hareketle dilekçe reddine gidilecekti. Ancak bu istem uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin davacıya tebliğ tarihi olan 22.1.2005 tarihinden itibaren 60 gün içinde yapılmayarak 17.5.2005 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde yapılması karşısında bu kez de iddianın genişletilmesi yasağı kapsamında kaldığı açık olduğundan davacı vekilinin davacının vazife malulü sayılması talebinin dikkate alınması cihetine gidilmemiştir.
Bu açıklamalar sonrası davanın esasına geçildiğinde;
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 22.01.1993 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başlayan davacının sözleşme yenilenmemesi istemi üzerine sevkedildiği Malatya 200 Yataklı Asker Hastanesinin 16.12.2004 tarih ve 598 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında Sağ yüksek miyop astigmat, B/7 F3 Piyade Sınıfında Uzman Çavuş olamaz kararı verildiği, bu rapor üzerine Birlik Komutanlığınca sözleşmesinin süresi bitiminde yenilenmeyerek 22.01.2005 tarihinden itibaren ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine 21.02.2005 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Konuyu düzenleyen 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5 nci maddesi; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az, 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. hükmünü amirdir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde; Uzman erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir.
1. Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2. Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3. Fiili kadroda münhal bulunmak,
4. İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin davacı hakkında rapor tanzim tarihi olan 16.12.2004 tarihinde yürürlükte olan 13 ncü madde 18 nci bendinde, Uzman erbaşlara istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı hüküm altına alınmış olup, aynı Yönetmeliğin Askerliğe Elverişli olanların sınıflandırılması başlıklı 13 ncü madde 1 nci bendine göre de Sağlamlar ile arızaları A dilimine girenlerin Piyade sınıfına verileceği hüküm altına alınmıştır. Davacının lehine olan durumdan hareketle davacı hakkında tanzim edilen 16.12.2004 tarihli elverişsizlik raporundan sonra (dava açma süresi içerisinde) 23.12.2004 tarihinde yenilenerek yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yönetmeliğinin 13 ncü madde 1 nci fıkrasına baktığımızda yine Sağlamlar ile arızaları A dilimine girenlerin, Piyade sınıfına verileceğinin hüküm altına alındığı görülmektedir.
Davacı veya vekilinin 16.12.2004 tarihli rapora Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık İşlemleri Yönergesine göre bir ay içinde itiraz etmediği görülmekte olup, rapor iptali talebi olmasa da işlemlerin yargısal denetiminde her türlü hukuki yolu açık tutan Dairemiz 15.11.2004 tarihli ara kararı ile davacı hakkındaki Malatya Askeri Hastanesinin 16.12.2004 tarih ve 588 sayılı raporunu GATA Sağlık Kuruluna göndererek mevcut rahatsızlığı sebebi ile davacının 16.12.2004 tarihinde yürürlükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ile 23.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren değişik Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre mevcut rahatsızlık karşısında Piyade sınıfında uzman erbaş olup olamayacağı konusunda yeni bir sağlık kurulu raporu istemiş, GATA Komutanlığının 21.12.2005 tarihli yazı ekindeki 16.12.2005 tarih ve 418 sayılı Ek raporda aynen P.Uzm.Çvş.
nın Malatya Asker Hastanesine ait 16.12.2004 gün ve 598 sayılı raporu incelenerek Sağ göz yüksek miyop astigmatizma tanısı ile B/7 F3 Piyade Sınıfında Uzman Çavuş Olamaz kararı alan hastanın sağ gözündeki yüksek miyop astigmatizma sonucu aldığı bu karar nedeniyle hem 16.12.2004 tarihinde yürürlükte olan Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre, hem de 23.12.2004 tarihinde değişikliğe uğramasından sonraki yeni hükümlerine göre Piyade Sınıfında Uzman Erbaşlığa devam edemez. GATA Sağlık Kurulu Ek raporudur. kararın verildiği görülmektedir.
Açıklamalar çerçevesinde davacının durumunu değerlendirdiğimizde; bir önceki sözleşmenin bitimi sırasında sözleşmesinin yenilenmesi için müracaat eden davacının yukarıda ifade edilen Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesi uyarınca istihdam edileceği kadrodaki sağlık şartına sahip olup olmadığını anlamak için sevkedildiği Malatya Askeri Hastanesinin 16.12.2004 tarih ve 598 sayılı raporu ile Piyade sınıfında uzman erbaş olamaz kararı üzerine sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde ilgili yasal düzenlemelere ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
İzah edilen nedenlerle;
Uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy