(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı; 21.02.2005 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 07.02.2005 günü 2nci bölge hizmet sırasına kati olarak alındığını öğrendiğini, sıra ile hizmetin sağlanabilmesi ve bu bölgedeki hizmetin ilgili sınıf personeline daha adil dağıtılması amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 46ncı maddesinin (c) fıkrasında 2nci bölgeye atanmalarda bu bölgede kadrosu 10 veya daha az olan sınıflar için 2 yıl sınırı getirildiğini, idarenin 2nci bölgedeki kadro miktarını hesaplarken mühendis sınıfını bir bütün olarak değerlendirdiğini, oysa mühendis sınıfının ayrı ayrı branşlardan oluştuğunu, 926 sayılı Kanunun 3ncü maddesindeki kadro tanımına göre branşın esas alınması gerektiğini, keza atamaların mühendis sınıfı için branşa göre yapıldığını, bu şekilde hesaplandığında makine mühendislerinin 2nci bölgedeki kadro miktarının 10dan az olduğunu, bu nedenle makine mühendisleri için 2nci bölge hizmetinin 2 yıl olması gerektiğini, 2nci bölge hizmeti 2 yıl olarak kabul edildiğinde, kadro rütbe uyumsuzluğu olmayacağından kendisinden daha kıdemli olup henüz 2nci bölge hizmetini yapmamış olanların 2nci bölge hizmet sırasına alınacağını, makine mühendisleri için 2nci bölge hizmet süresi 4 yıl olarak kabul edildiğinden sıra ile hizmet prensibinin uygulanamadığını, keza atama nedeniyle henüz 2nci bölgeye hizmet sırası gelmeyen mühendis subay olan eşinin mağdur olacağını, bu nedenle 2nci bölge hizmet sırasına kati olarak seçilme işleminin sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu öne sürerek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 26.04.2005 tarihli ve 2005/321 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi sonucunda; 1988 neşetli, makine branşından mühendis subay olan davacının 30.08.2003 tarihinde binbaşılığa nasbedildiği, subaylığa nasbedilmesini müteakip çektiği kura sonucu 1988-1993 yılları arasında NİĞDE/BOR garnizonunda görev yaptığı, 1993 genel atamaları ile ANKARA garnizonuna atanan davacının 1993 yılından itibaren ANKARA garnizonundaki görevini ifa ettiği, bilahare 2005 yılı genel atamaları için K.K.K. lığının 04.02.2005 gün ve PER: 4031-4-05/Tay. D .Pl. Koor. Ş. Koor. Ks. (28) (39670) sayılı emri ile ikinci bölge hizmet sırasında olduğuna dair kati tebligat yapıldığı, davacının da söz konusu kati ikinci bölge hizmet sırasına seçilme işleminin iptali istemiyle AYİMde bu davayı tesis ettiği görülmektedir.
Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı; makine mühendisleri için ikinci bölge hizmet süresinin iki yıl olması gerektiğini, iki yıl üzerinden planlama yapılması halinde ikinci bölge hizmet sırasının henüz kendisine gelmediğini öne sürmektedir. Bu bakımdan öncelikle makine mühendisleri için 2nci bölge hizmeti süresinin 2 yıl mı, yoksa 4 yıl mı olması gerektiğinin saptanması, sonra, bu saptamaya göre davacının 2nci bölge hizmeti sırasının gelip gelmediğinin tespiti gerekmektedir. Makine mühendisleri için 2nci bölge hizmeti süresinin 2 yıl mı, yoksa 4 yıl mı olması gerektiğine verilecek cevap ise, olayın somutunda, mühendis sınıfının 2nci bölgedeki kadrosunun hesabında sınıfın mı yoksa branşın mı esas alınması gerektiği sorusuna verilecek cevaba bağlıdır.
Mühendis sınıfının 2nci bölgedeki kadrosunun hesabında sınıfın mı yoksa branşın mı esas alınması gerektiğine ilişkin olarak:
Davacı ile davalı idare arasındaki uyuşmazlığa temel teşkil eden Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 46ncı maddesinin (c) fıkrası: İkinci bölgenin bütün garnizonlarında;
. kadrosu 10 ve daha az olan sınıfların (Harita, mühendis, öğretmen ve benzeri gibi) personeli,
. için (hizmet süresi) iki yıldır
. hükmünü içermektedir.
Anılan hüküm, 2nci bölgede kadrosu 10 (dahil) ve daha az olan sınıfların personeli için 2nci bölge hizmetini 2 yıl ile sınırlandırmaktadır. Hüküm, sürenin belirlenmesinde kadronun 10dan az olması ölçütünü benimsediğine göre, bu kez, kadro kavramından ne anlaşılması gerektiği sorusuna yanıt verilmelidir. 926 Sayılı Kanunda yer alan bazı kavramlara açıklama getiren 3 maddeye göre Kadro; Barışta Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmetlerini etkin bir şekilde yürütebilmek için ihtiyaç duyduğu personelin rütbe, sınıf ve varsa branşına göre tespit edilen miktardır. Buna göre, branşa ayrılan sınıflarda kadronun saptanmasında branşın esas alınması gerektiği kolaylıkla söylenebilir. Branş ise; Subay Sınıflandırma Yönetmeliğinin 3ncü maddesinin (e) bendine göre; Sınıfları meydana getiren temel hizmetlerden biridir. Bu bağlamda mühendis sınıfının uçak, inşaat, endüstri, makine gibi branşlardan oluştuğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla mühendis sınıfının 2nci bölgedeki kadrosu belirlenirken branş esas alınmalıdır. Esasen uygulamanın bu yönde yapılması gerektiğine ilişkin başkaca kanıtlar da mevcuttur.
İlkin; bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkate alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, aynı kanunun 119ncu maddesi uyarınca çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 3ncü maddesi, Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Kıta hizmeti zorunluluğu,
c) Terfi durumu,
d) Sınıf ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler. hükmüne, 45 nci maddesi; Atanma ve yer değiştirmeler hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin ihtisas ile safahatı esas olmak üzere garnizonlar arasında sıra ile yapılır. hükmüne yer vermektedir. Anılan hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere atamalarda diğer bazı kriterler de göz önünde bulundurularak hizmetin aksatılmadan sıra ile görülmesi esası benimsenmiştir. O halde atama mevzuatı yorumlanırken temel kriter olarak bu esasın göz önünde tutulması gerekir.
Bu bağlamda, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 46/c maddesi de hizmetin sıra ile görülmesi ilkesini gerçekleştirmeye matuftur. Zira; 2nci bölgede kadrosu 10un altında olan sınıflarda 2nci bölge hizmet süresi 2 yıl ile sınırlanmakla yönetmelik yapıcı birkaç nasıptan personelden sadece birinin ikinci bölge hizmetini yapıp diğerlerinin bundan uzak kalmasına engel olmak istemiştir. O halde anılan hükmü yorumlarken 2nci bölge hizmetinin personele mümkün olduğu kadar eşit üleştirilmesine olanak sağlayan çözüm benimsenmelidir. Bu da aşağıda ayrıntılı olarak belirtileceği üzere mühendis sınıfı için branşın esas alınmasıyla mümkündür.
İkinci olarak; davalı idarenin savunmasında açıkça belirtildiği gibi; farklı branşlardan aynı anda kaynağa giren mühendis subayların kura listelerinde, her branş için ayrı ayrı sıra numarası verilmektedir. Yönetmeliğin 45nci maddesi uyarınca da bu sıra numarası, o kişinin aynı zamanda ikinci bölgeye gidiş sıra numarası olduğundan mühendislerde her branş için 2nci bölgeye gidiş sırası kendi içinde belirlenmektedir. Diğer bir anlatımla her branş kendi içinde 1den başlayan 2nci bölgeye gidiş sıra numarası almakta ve bu sıraya göre ikinci bölgeye atanmaktadır. Dolayısıyla her branşa ait ayrı bir ikinci bölge sıra çizelgesi mevcuttur. O halde mühendis sınıfının 2nci bölge kadrosu hesap edilirken kadroda gösterilen branşlarının esas alınması gerektiği açıktır.
Üçüncü olarak; Yine davalı idarenin savunmasından açıkça anlaşıldığı üzere, ikinci bölgeye atama yapılırken 2nci bölgeden dönecek mühendis branş miktarı kadar, ikinci bölgeye gidecek mühendislere branşlarına göre tebligat verilmektedir. İnşaat mühendisleri inşaat mühendisi 2nci bölge sıra çizelgesine, makine mühendisleri makine mühendisi 2nci bölge sıra çizelgesine dahil olarak planlama yapılmaktadır. Diğer bir deyişle 2nci bölgeye yapılan atamalarda da boşalan kadroda gösterilen branş ne ise o branştan uygun rütbede mühendis planlamaya alınmaktadır. Dolayısıyla, mühendis subaylar branşlarına göre atandırıldıklarına göre 2nci bölgedeki kadrolarının hesabında yine branşlarının esas alınması gereği bir kez daha ortaya çıkmaktadır. İdare savunmasında kadro açıklamalarında kimi zaman bir branştan mühendis bulunmadığı zaman başka bir branştan mühendisin o kadroya atanabileceğine ilişkin bilgi bulunduğunu belirtmiş ise de; atamada esneklik sağlamaya yönelik olan bu durum, mühendislerin branşlarına göre atandırıldıkları ilkesini bertaraf edemez.
Son olarak; Davalı idare savunmasında; İkinci bölgede bulunan 5 makine mühendisi subay kadrosuna karşılık değişik rütbelerde 117 makine mühendisİ subay ikinci bölge sırasındadır. Bu nedenle bütün personel sıra ile gönderilememektedir. demektedir. Esasen yukarıda da belirtildiği gibi yönetmeliğin 46ncı maddesinin (c) fıkrası bu gibi durumlarda 2nci bölge hizmetinin olabildiğince adil üleştirilmesi için vazedilmiştir. Şöyle ki; mühendis sınıfının ikinci bölgedeki kadrosunun hesabında branş esas alındığında, makine branşı kadrosu 5 (yani 10dan az) olduğu için bu branş için ikinci bölge hizmet süresi 2 yıl ile sınırlanacak, böylelikle kimi nasıplardan (o da bir kişi olmak üzere) ikinci bölgeye 4 yıl süre ile gönderilip diğerlerinin bu hizmetten fiilen muaf tutulmaları yerine hemen hemen her nasıptan makine mühendisinin iki yıl süre ile bu hizmeti yerine getirmesi sağlanabilecektir. Salt bu izahat bile idarenin savunmasının olması gerekene değil fiilen uygulanan duruma dayandığını ve Yönetmeliğin 46ncı maddesinin (c) fıkrasının gerek lafzına gerekse ruhuna (vazediliş amacına) uygun yorumun mühendis sınıfı için 2nci bölgedeki kadrolarının hesabında branşın esas alınması gerektiğini göstermektedir.
Makine mühendisi subayların ikinci bölgedeki kadrolarının 10dan az olması nedeniyle ikinci bölge hizmetinin 2 yıl olması gerektiği saptandığına göre; bu kez belirlenmesi gereken husus bu hesap baz alındığında ikinci bölge sırasının yine davacıda olup olmadığıdır.
Makine branşından mühendis subaylar için ikinci bölge hizmetinin iki yıl ile sınırlı olması durumunun davacının ikinci bölgeye seçilmesi işlemine etkisinin olup olmadığına ilişkin olarak:
Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin ikinci bölgeye ilk kez gideceklerin hesabının nasıplara göre nasıl yapılacağını gösteren 56ncı maddesinin 2nci fıkrası (Değişik : 9.12.1983 tarih ve 18246 sayılı R.G.) Aynı sınıf ve rütbedeki personelden 2 nci bölgeye ilk defa gönderileceklerin nasıplarına göre miktarının saptanması; o sınıf ve rütbeden 2 nci bölgeye gönderilecek toplam miktarın, 2nci bölgeye hiç gitmeyenlerin toplam miktarına bölünmesi sonucu elde edilecek sayı ile, nasıplarına göre gitmeyenlerin miktarlarının ayrı ayrı çarpılması suretiyle olur
. hükmünü içermektedir.
Bu hesaplamaya göre; (makine branşından 2000 nasıplı 3 binbaşı, 2001 nasıplı 1 binbaşı, 2002 nasıplı 2 binbaşı ve 2003 nasıplı 5 binbaşı olmak üzere toplam 11 binbaşı bulunduğundan) ikinci bölgeye gönderilecek toplam miktarın, ikinci bölgeye gitmeyen toplam miktara bölünmesi sonucu 1/11=0,09 katsayısı elde edilmektedir. Bu katsayının her bir nasıptan toplam binbaşı miktarı ile çarpımı sonucu ortaya çıkan en büyük oranın (0,45) ile 2003 nasıplı binbaşılara ait olduğu açıktır. Bu bakımdan (2nci bölge hizmet süresi iki yıl olsa dahi tüm makine branşından mühendis subayların 2nci bölgeye gidemeyeceği nazara alındığında) 2003 nasıplı binbaşıların ikinci bölge sırasına alınması gerektiğine ilişkin ilk veriye ulaşılmaktadır. Davacı, 2003 nasıplı binbaşılar arasında en eski neşetli olması nedeniyle sıranın başında bulunduğundan davalı idarenin davacıyı ikinci bölge hizmeti için kesin olarak seçmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Öte yandan; yönetmeliğin 5nci maddesi personelin bir garnizon hizmet süresini bitirmeden atama durumuna düşmemesi ve asgari derecede yer değiştirmesi için, atamalar birkaç yıl sonraki durumu hesap edilerek yapılır. hükmünü amirdir. Bu bağlamda, atama yapılacak kadro esas alınarak, muvazene rütbesi olarak binbaşı rütbesi belirlendiğine göre, ataması yapılacak personelin seçiminde kadro/rütbe uyumsuzluğu yaşanmamasına dikkat edilmelidir. 2000 nasıplıların 2005 yılında, 2001 nasıplıların ise 2006 yılında yarbaylığa nasbedilecekleri nazara alındığına 2000 ve 2001 nasıplı binbaşıların davacının atanacağı kadroya gönderilmeyeceği de açıktır.
Davacı ayrıca eşinin 2nci bölge hizmet sırasının gelmediğini, dolayısıyla mağdur olduğunu öne sürmüş ise de; Yönetmeliğin 16ncı maddesinde, subay ve astsubaylarla evli bayan subaylar hizmet ve kadro imkanları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atandırılırlar hükmünü içermektedir. Davacının eşi Müh.Yzb.
..ın atanma istek formunda eşimin atanmasına bağlı olarak atamamın yapılmasını istiyorum dediği ve davacı ile eşinin de aynı garnizona atandığı nazara alındığında, mağduriyetinin söz konusu olmadığı, eşinin atanmasının istemi doğrultusunda gerçekleştiği görülmektedir.
Tüm bu veriler karşısında; mühendis subayların ikinci bölgedeki kadrolarının hesabında branşlarının esas alınması gerektiği, buna göre makine branşından mühendis subayların ikinci bölge hizmet süresinin 2 yıl olduğu, ancak planlama bu süreye göre yapılsa dahi davacının kati olarak 2nci bölge sırasına alınması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna gidilmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy