(926 S. K. m. 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91)
Davacı vekili 01.03.2005 tarihinde Adana Nöb. İdare Mahkemesinde, 08.03.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının Mersin S/G Akdeniz Bölge Komutanlığı emrinde görevli Deniz Teğmen iken Ağustos 2002 ayında yıllık izin kullandığı sırada kız arkadaşı ile görüşmek için yurtdışına çıktığını, ancak dönüşünü düşündüğü gibi birkaç günde gerçekleştiremediğini, 03.02.2005 tarihinde yurda giriş yaparken gıyabi tutuklu olduğu belirtilerek gözaltına alındığını, genç rütbesinin düşüncesizliği ile yurtdışına çıktığını, mesleğini sevdiğini, hakkındaki kesin olmayan hükmün ayırma işlemine esas alındığını, anılan hükümde çıkarma cezasına da hükmedilmediğini, daha ilk disiplinsizlinde tesis edilen ayırma işleminin haksız ve gayrı hukuki olduğunu belirterek, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik nedeni ile çıkarma işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi belgelerden; 30.08.2000 tarihinde Dz.Teğmen nasbedilen davacının, Sahil Güvenlik Akdeniz Bölge K.lığı emrinde görevli iken 13.08.2002 tarihinde 20 gün süre ile izne ayrıldığı, bu süre içerisinde 19.08.2002 tarihinde izinsiz olarak yurt dışına çıkan davacının birliğine dönmemesi üzerine hakkında suç dosyası tanzim edilerek kovuşturmaya başlanıldığı, 6.Kor.As.Mah.nin 24.07.2003 tarih ve Evr.2003/4001, K.2003/244 As. Sav. Haz. No. 2003/3082 sayılı kararıyla gıyaben tutuklanan davacı hakkında 07.11.2003 tarihinde sıralı sicil üstlerince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Subay Sicil Yönetmeliğinin 92 nci maddesine göre Dz.K.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 09.12.2003 tarihli ve 8 sayılı kararıyla; 02.09.2002 tarihinden itibaren firarda olması nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 50 nci madde (c) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39 ncu madde (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 nci madde (a) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 18.12.2003 tarihinde Dz.K.K tarafından uygun bulunduğu ve en son 25.03.2004 tarihli ve 2004-5677 sayılı üçlü kararname ile SİCİLEN RESEN emekliye sevk edildiği, firari olduğu için karar tebliğ edilemediğinden 16.04.2004 tarihi itibariyle ilişiğinin kesilerek terhis belgesinin tanzim edildiği, bilahare 03.02.2005 tarihinde yurda giriş yaptığı sırada göz altına alınan davacı hakkındaki gıyabi tutuklama müzekkeresinin vicahiye çevrildiği ve yurt dışına firar suçundan yürütülen yargılamanın henüz kesin hükümle neticelenmediği saptanmıştır. Davacının en erken 03.02.2005 tarihinde yurtta girişi sırasında hakkında tesis edilen ayırma işlemine muttali olduğu gözetildiğinde, vekili vasıtasıyla 01.03.2005 tarihinde kayda giren dilekçe ile iş bu davayı süresinde tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin c) fıkrasının; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91 nci maddesinin;
Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a.Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
. hükmünü,
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 92 nci maddesinin a) fıkrasının;
Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir
Sicil üstleri,
. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 nci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,
komisyona sevk edilir.
. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır
hükümlerini içerdiği görülmektedir.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92 nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 07.11.2003 tarihinde düzenlenen sicil ile başlatıldığı, Dz. K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun, işlemin uygun olduğuna dair kararı, Dz.K.K.nın tasvibi ve nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadı saptanmıştır.
Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Safahatına bakıldığında; davacının 12.08.2002 tarihinde sivil bir mahalde askeri terbiyeye yakışmayacak şekilde olay çıkardığı gerekçesiyle 7 Gün Göz Hapsi cezası ile cezalandırıldığı, bilahare izine ayrılıp, izinde iken de yurt dışına çıkıp birliğine dönmediği, yaklaşık bir buçuk yıl sonra hakkında dava konusu ayırma işleminin tesis edildiği, anılan işlemin tesisinden yaklaşık bir yıl sonra da yurda giriş yaparken yakalandığı kuşkusuzdur.
Davacı vekili, hakkındaki kesin olmayan hükmün ayırma işlemine esas alındığını, anılan hükümde çıkarma cezasına da hükmedilmediğini, daha ilk disiplinsizliğinde ayırma işleminin tesis edildiğini belirtmekte ise de; dava konusu ayırma işlemi davacı henüz yurda dönmeden, diğer bir deyişle hakkında yargılama başlamadan tesis edilmiştir. Dolayısıyla tesis edilen işlem davacı hakkında Askeri Mahkemece verilen kesinleşmemiş mahkumiyet hükmüne dayanmamaktadır. Bu bakımdan kararda çıkarma feri cezasına hükmedilmemiş olmasının da tesis edilen işleme bir etkisi yoktur. Davalı idarenin tesis ettiği işlem, Askeri Mahkemece yürütülen yargılamadan bağımsız olarak, davacının firari olarak uzun bir süre birliğinden uzak kalması olgusuna dayanmaktadır ki, karar ne olursa olsun, bu olgu tek başına, nitelik olarak davalı idarenin davacının sadakatinden kuşku duymasına ve disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaştığı kararına varmasına yeterlidir.
Belirtildiği üzere çok uzun bir süre firari olarak birliğinden ayrı kalan davacının, disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaştığı, bu tutum ve davranışı nedeniyle kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği görülmekle Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91/a maddesi uyarınca tesis edilen işlemde, kamu yararı bulunduğu gibi takdir hakkının adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy