(1632 S. K. m. 30, 131) (926 S. K. m. 94) (657 S. K. m. 36)
Davacı, 06.04.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; hakkında Adana 3 üncü Asl.Cz.Mahkemesinin ceza verdiği suçtan mahkumiyet halinin, 1632 sayılı As.C.K.nun 30/B maddesinde yazılı Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyetinin ertelenmiş olduğunu, ertelenmiş hükümlülüklerin bu madde kapsamında bulunmadığını, Adana 3 üncü Asl.Cz.Mah.nin ceza verip ertelediğini, suç tarihi olan 21.02.2000 tarihinde yürürlükte olan As.C.K.nun 35/B maddesi kapsamında cezanın 6 aydan az olması nedeniyle Rütbenin geri alınmasını gerektirmesi, 26.05.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4551 sayılı yasanın Rütbenin geri alınması cezasını içeren, As.C.K.nun 35 inci maddesini yürürlükten kaldırması, aynı yasayla yürürlüğe giren As.C.K.nun 30 uncu maddesindeki Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılma cezasının ise aleyhe olması nedeniyle, feri ceza uygulamasının hukuki dayanağı bulunmadığını, açığı kaldırılıp göreve iade edildikten 1 yıl 10 ay sonra hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin idarenin istikrar ve güven ilkesini zedelediğini, idari istikrar ilkesi bakımından da işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek hakkında tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin iptalini öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 19.04.2005 gün ve Gensek No.2005/928, Esas No.2005/469 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, meslek hayatında yeterli seviyenin en alt düzeyinden mükemmel seviyesine kadar inişli çıkışlı siciller alan davacının disiplin tecavüzleri nedeniyle 19.03.1992 tarihli 1 gün izinsizlik, 11.06.1998 tarihli 2 gün izinsizlik cezalarının olduğu, görevi ihmal suçundan 5 inci Kor.K.lığı As.Mahkemesinin 21.12.1995 tarihli beraet kararı, Görevli Memura Hakaret suçundan 6 ncı Kor.K.lığı As.Mahkemesinin 04.03.1999 tarihli ertelemeli mahkumiyet kararı, Reşit Olmayan Mağdurenin Rızası ile Irzına Geçmek suçundan 6 ncı Kor.K.lığı As.Mahkemesinin 12.08.1999 tarihli beraet kararının mevcut olduğu, bunun dışında 21.02.2000 tarihindeki eylemi nedeniyle dolandırıcılık suçundan dolayı 22.02.2000 tarihinde tutuklandığı, 19.04.2000. tarihinde tahliye edildiği, 14.05.2001 tarihinde açığa alındığı, hakkında Adana 3 üncü Asl.Cz.Mahkemesinde bu suçtan açılan kamu davası sonuçlanarak 04.10.2001 tarih ve E.2000/333, K.2001/1462 sayılı karar ile dolandırıcılık suçundan 4 ay hapis 91.333.333.TL.- ağır para cezası ile cezalandırılması ve bu cezanın ertelenmesi kararı verildiği, 30.05.2003 tarihinde açığı kaldırılarak 16.06.2003 tarihinde tekrar göreve başladığı, söz konusu hükmün Yargıtayca 16.06.2004 tarihinde onanarak kesinleşmesi üzerine Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 94/c maddesi uyarınca davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işleminin başlatıldığı, 30.03.2005 gün 2005/11 sayılı Bakanlık Onayı ile uygun görüldüğü ve 13.04.2005 tarihinde davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
1632 sayılı As.C.K.nun 30 uncu maddesi;
Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmünü içermektedir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 94 üncü maddesi;
Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.
a) Yetersizlik sebebi ile ayırma:
1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan üstçavuş - başçavuşlar;
2. Kıdemli başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli olmayanlar;
3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar;
Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:
Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.
Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.
Davacı dilekçesinde bir Askeri Yargıtay kararına atıfta bulunarak dolandırıcılık suçunu işlediği tarihin (21.02.2000) 4551 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği (26.05.2000) tarihten önce olduğunu, önceki yasada Rütbenin Geri Alınması cezası varken bu yasayla Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası getirildiğini, bunun aleyhe olduğu için kendisine uygulanmaması gerektiğini belirtmişse de davalı idarenin tesis ettiği işlemin dayanağı Ceza Mahkemesinin verdiği fer-i cezaya ilişkin olmayıp 926 Sayılı Yasanın 94/c maddesidir. Zira Adana 3.Asliye Ceza Mahkemesinin kararında As.C.K.nun 30/B maddesine göre hüküm kurulmamıştır. Dolayısıyla asıl ceza ertelenmişse fer-i cezanın ertelenmesi gerektiği hususu da aynı nedenle dayanaksız kalmaktadır.
Yine davacı ayırma işlemine dayanak olan Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/c bendinin 28.06.2001 tarihli 4699 Sayılı Kanun ile eklendiğini bunun da uygulanmaması gerektiğini belirtmiştir. İdare hukukunun temel ilkelerinden birisi gerek düzenleyici tasarrufların gerekse idari işlemlerin yürürlük ya da tesis tarihinden itibaren hüküm ifade etmesidir. Düzenleyici tasarruflar yönünden geçmişe yönelik haklar yaratılması ya da durumların muhafazası isteniyorsa bunun yöntemi düzenleyici tasarruflara geçici hükümler konulmasıdır. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Personel Kanununa böyle bir bend (94/c) eklemenin yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunduğunda kuşku yoktur. Statünün son bulmasına ilişkin hukuki nedenin ortaya çıktığı anda (davacının dolandırıcılık suçundan mahkumiyeti kesinleştiğinde) yürürlükte olan hüküm doğal olarak uygulanmak durumundadır. Bu duruma ilişkin herhangi bir geçici düzenlemede yapılmadığından, suçun işlendiği tarihteki hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkin iddia soyut bir beyandan ibaret kalmaktadır. Ceza hukuku kurallarından gidilerek idare hukukuna ilişkin sonuçlar çıkarılamayacağından o tarihte yürürlükte olan Türk Ceza Kanununun 2 nci maddesine benzetmek suretiyle suçun işlendiği tarihteki yasa hükmünün idari işleme esas alınması gerektiği gibi hukuka aykırı bir sonuca varmak mümkün değildir. Davacının dolandırıcılık suçundan mahkumiyetinin 16.06.2004 tarihinde Yargıtayca onandığı göz önüne alındığında 4699 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlü olduğu, dolandırıcılık suçundan hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmünü içeren söz konusu 4699 sayılı yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde ayırma işleminin gerçekleştirildiği açıktır.
Ayrıca davacı açığı kaldırılıp göreve iade edildikten uzun süre sonra hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin idarenin istikrar ve güven ilkesini zedelediğini, idari istikrar ilkesi gereği işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.16.06.2004 tarihinde Yargıtayın davacı hakkındaki mahkumiyet kararını onadığı, 30.03.2005 tarihinde de ayırma işleminin bakan onayından geçtiği hususları göz önüne alındığında, hükmün kesinleşmesiyle ilişik kesme işleminin gerçekleşmesi arasında geçen sürenin kabul edilebilir olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı hakkında dolandırıcılık suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/c maddesinde ertelenmiş olsa bile dolandırıcılık suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün resen ayırma işleminin tesisi için geçerli bir sebep oluşturduğunun açık olduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı hakkında davalı idarece Ceza Mahkemesinin dolandırıcılık suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanarak tesis ettiği dava konusu ayırma işleminin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy