(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı 02.06.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1993 yılı genel atamaları ile 107 nci Top. A. K.lığı K/M Top. Tb. K.lığı (Siverek/ŞANLIURFA)na atandığını, 05 Nisan 1994 tarihinde buradan Şırnak garnizonuna görevlendirildiğini, görevinin 07 Kasım 1994 tarihinde Şırnakta sona erdiğini, 08 Mart 1995 tarihinde Şırnak bölgesinde tekrar görevlendirildiğini, bu görevinin de 15 Temmuz 1996 tarihinde sona erdiğini, 22 Temmuz 1996 tarihinde genel atamalar ile Saray Tekirdağ garnizonuna atama gördüğünü, Temmuz 1993 tarihinde kendisi ile birlikte Siverek/Şanlıurfa garnizonunda göreve başlayan 1 inci Batarya personelinin 8 ay Siverek garnizonunda, 16 ay OHAL bölgesinde görev yaparak 1995 yılında birinci bölgeye döndüğünü, kendisinin ise 07 Kasım 1994 - 08 Mart 1995 tarihleri arasında Siverek/Şanlıurfa garnizonuna geri döndüğünden dolayı 1996 yılında birinci bölgeye atandığını, Siverek garnizonunda (8+4) 12 ay, OHAL bölgesinde (7+17) 24 ay farklı zamanlarda görev yaptığını, aynı garnizonların farklı katsayılarından dolayı bir yıl müktesep hak kazandığını, Şubat 2005 tarihinde idare tarafından ikinci bölge hizmeti için kendisine muhtemel tebligatı yapıldığını, fakat daha sonra tarafına muhtemel tebligatının katiye dönüştüğünün tebliğ edilmediğini ve ikinci bölge garnizon tercihi yapması gerektiğinin bildirilmediğini, kendisinin de bir (1) yıl müktesep hakkı olduğundan dolayı 2005 yılı atamalarında birinci bölge içerisinde atama beklerken, üçüncü defa ikinci bölge hizmeti yapmak üzere Laleli/Erzurum garnizonuna atandırıldığını, TSK. Subay Atama Yönetmeliği 46 ncı maddesi (b) fıkrasının ikinci bölge hizmet süresinin itibari olarak 3 yıl olduğunu, 3 yıllık garnizonlarda geçen sürenin bir (1), iki yıllık garnizonlarda geçen sürenin 1,5 ile çarpılarak hesaplandığını, yine aynı Yönetmeliğin 46 ncı maddesinin (c) fıkrasının 2 nci bendinde ikinci bölgeye üçüncü defa gönderileceklerin, ikinci gidişlerindeki hizmetinde 1 yıl ya da daha fazla müktesep hak kazananların bu hizmeti yapmış sayılacakları, üçüncü defa ikinci bölgeye atandırılamayacaklarının belirtildiğini öne sürerek atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Yürütmenin Durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin 14.06.2005 gün ve 2005/1533 Gensek, 2005/702 Esas Nolu kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM Nöb. Dairesinin 04.08.2005 gün ve 2005/1533 Gensek, 2005/07 Esas nolu kararı ile de davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının sırasıyla; 1982-1983 tarihleri arasında Ağ.Bak.Tam.Fb.(Elazığ), 1983-1985 tarihleri arasında 12 nci P. Tüm.İk.ve Bak.Tb.İ/Ds.Bl.K.lığı (Ağrı/Patnos), 1985 - 1993 tarihleri arasında 2 nci Zh.Tug. 1 inci Tnk.Tb.K.lığı (İstanbul/Kartal-Maltepe), 1993 -1996 tarihleri arasında 107 nci Top. A. K/M Top. Tb. K.lığı (Siverek/Şanlıurfa), 1996 -1997 tarihleri arasında 3 üncü Zh.Tug.2 nci Top.Tb.K.lığı (Tekirdağ/Saray), 1997-2002 tarihleri arasında 3 üncü Zh.Tug Ds.Kt.Klığı ve Loj.Ds.K.lığı, (Tekirdağ/Çerkezköy) 2002 tarihinden itibaren de 28 inci Tüm.230 uncu Mknz.P.A. K.lığı (Kıbrıs) emrinde görev yaptığı, 2005 yılı genel atamaları ile 4 üncü Zh.Tug.1 inci Tnk. Tb. Kh. Bl. Bkm. Tk. Bkm. Ks. Trt. Arç. Teknisyenliğine (Laleli/Erzurum) atandığı, daha önceki ikinci bölge hizmeti sırasında bir yıl ve daha fazla müktesebi olduğu halde Kıbrıs 28 inci Mknz. P. Tüm. 230 uncu Mknz. P. A. Tnk. Tb. K.lığı emrindeki görevinden üçüncü defa ikinci bölge hizmetini yerine getirmek üzere Erzurum/Laleli 4 üncü Zh. Tug. 1 inci Tnk. Tb. Kh. Bl. Bkm. Ks. (Trt.Arç.Tekns) görevine atanma işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptali istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.
TSK.de görevli Subay ve Astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 118 inci maddesinde;
- a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, -b. Sağlık durumu,-c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, -d. İstekli bulunduğu yerler şeklinde sıralanmıştır.
Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra, aynı Kanunun 119 uncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölge ve garnizonlarda personelin kalma süreleri, atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının müştereken çıkaracakları Yönetmelikte belirleneceği öngörülmüştür.
926 sayılı Kanunun 119 uncu maddesine dayanılarak da Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirme Hakkında Yönetmelik çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde; Subay ve Astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır.
-a) Mesleki programları, meslek içi, eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, -b) Kıta hizmeti zorunluluğu, -c) Terfi durumu, -d) Sınıf ve ihtisasları, -e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarını hayati önemi haiz sağlık durumları, -f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, -g). Atama istek kartlarında belirttikleri yerler. hükmü yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 45 inci maddesinde; Atanma ve yer değiştirmeler hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin ihtisası ile safahatı esas olmak üzere garnizonlar arasında sıra ile yapılır.;
6 ncı maddesinde; Subay ve astsubayların bölge ve garnizonlarda hizmet süreleri aşağıda belirtilmiştir.
.......
b. İkinci bölgede fiili hizmet süreleri;
(1) A garnizonlarında 4 yıl,
(2) B, C ve D garnizonlarında 3 yıl,
(3) E garnizonlarında 2 yıldır.
İkinci bölgede hizmet süresi itibari olarak üç yıldır. İtibari süre; 4 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75 emsal ile, 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1 emsal ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 emsal ile çarpılarak hesap edilir.
c. İkinci bölgenin bütün garnizonlarında;
.......
(3) İkinci bölgede hizmetini iki defa tamamlayıp bu bölgeye üçüncü defa ve daha fazla giden her sınıf personel için iki yıldır. İkiden sonraki ikinci bölge hizmetine gönderilmede, gönderileceği ikinci bölge hizmeti için itibari olarak bir yıl ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılırlar. İtibari hizmet süresinin hesaplanmasında bu maddenin (b) fıkrası hükümleri uygulanır.;
47 nci maddesinde; İkinci bölgeye atanacaklar ve ikinci bölgeden çıkarılacaklar için aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur.
.......
b. İkinci bölgeye ikinci, üçüncü ve müteakip defa gidecekler:
.......
İkinci bölgede daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler yine itibari olarak müteakip ikinci bölgeye gidiş sırasının tespitinde ve ikinci bölge hizmetinden çıkarılmada kullanılır.
İkinci bölgeye gidiş yılı ve hizmet süresi aynı olması halinde ikinci bölgeye gidiş sırası önde olan gidiş sayısının aynı olması halinde ise, ikinci bölgede evvelki hizmet süresi az olan öncelik alır.
48 inci maddesinde de; 12 nci maddede belirtilen sebeplerden biriyle ikinci bölgeden, herhangi bir garnizon hizmet süresinin 2/3'sini bitirerek ayrılanlar ikinci bölge hizmetini o defa için tamamlamış sayılırlar ve bundan sonraki ikinci bölge hizmet sırası için 47 nci maddenin (b) fıkrası uygulanır. hükümleri mevcuttur.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Atanma ve Yer Değiştirme Esasları Yönergesinin (KKY 52-3), 2 nci bölge atamaları başlıklı dördüncü bölümünün 6 ncı maddesinin d fıkrası Türk Silahlı Kuvvetleri Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde belirtilen sebeplerden biri ile 1 nci bölgeye dönenlerden 2 nci bölge garnizon hizmet süresinin 2/3ünü bitirerek ayrılanlar, (30 güne kadar noksanı olanlar da dahil) o defa ki 2 nci bölge hizmetini yapmış kabul edilir. Bu husus müktesep hak olan personel için de uygulanır. hükmünü haiz bulunmaktadır.
Davanın çözümü için davacının 2 nci bölgedeki geçici görevlerinden kaynaklanan müktesep hakları nedeniyle 3 üncü kez 2 nci bölge hizmetini tamamlayıp tamamlamadığı hususunun belirtilen mevzuat ışığında tespiti gerekmektedir.
Davacının 24.07.1993-22.07.1996 tarihleri arasında görev yaptığı Siverek/Şanlıurfa Garnizonunda iken geçici görevle; 05.04.1994 - 07.11.1994 tarihleri arasında 216 gün, 08.03.1995 - 16.07.1996 tarihleri arasında 496 gün, toplam 712 gün süre ile 2 nci bölge E garnizonlarında görev yaptığı dava dilekçesi ve davalı idare savunmalarından anlaşılmaktadır. Buna göre 24.07.1993-05.04.1994 tarihleri arasında 255 gün ve 07.11.1994-08.03.1995 tarihleri arasında 121 gün ile 16.07.1996-22.07.1996 tarihleri arasında da 6 gün olmak üzere toplam (255+121+6)=382 gün kalan davacının Siverek/Şanlıurfa Garnizonunda iken 2 nci bölge E Garnizonlarında ifa ettiği geçici görevlerin toplamı ( 216+496) 712 gün; itibari süre olarak karşılığı ise (712x1.5) 1068 gün olmaktadır. Buna Siverekte kaldığı süre (382x1)=382 ilave edildiğinde (1068+382)=1450 olmaktadır. Davacının 2 nci kez 2 nci bölge hizmetini yapmış sayılması için gereken (365x3)= 1095 itibari günün , 1450 itibari günden mahsubu sonucu, davacının 3 üncü kez 2 nci bölge hizmeti için 355 itibari gün müktesep hakkının bulunduğu görülmektedir.
Belirtilen mevzuat hükümleri incelendiğinde yönetmelikte yer almayan (30 güne kadar noksanı olanlarda dahil) hükmünün yönergeye dahil edildiği görülmektedir. Yönergeler, idarenin takdir yetkisine sahip oldukları alanda; takdir yetkilerini somut olaylarda nasıl kullanacakları yolunda verdikleri emir ve talimatlar olup idarenin takdir yetkisini objektifleştiren işlemlerdir. Böylece idarenin alacağı kararlar arasında tutarlılık ve birlik sağlanır. Ancak Yönetmeliğin 46ncı madde 1nci fıkra c bendinin (3) alt bendinde belirtilen İkinci bölgede hizmetini iki defa tamamlayıp bu bölgeye üçüncü defa ve daha fazla giden her sınıf personel için iki yıldır. İkiden sonraki ikinci bölge hizmetine gönderilmede, gönderileceği ikinci bölge hizmeti için itibari olarak bir yıl ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılırlar. hükmünün istisnası bulunmamaktadır. Kısaca bununla ilgili ayrıca bir düzenleme olmayıp 30 güne kadar noksanı olanlar buna dahil edilmemiştir.
Belirtilen yönetmelik hükmü ışığında davacının durumu tekrar değerlendirildiğinde, 2 nci bölge hizmet süresi olarak 365 gün müktesep hakkının bulunması durumunda davacı 3 üncü kez 2 nci bölge hizmetini yapmış sayılacaktır. Davacının 365 - 355=10 gün itibari hizmet süresinin eksik kaldığı anlaşılmaktadır. 3 üncü kez 2 nci bölge hizmetini yapmış sayılması için müktesep haklarının toplamı 365 itibari gün olması gereken davacının 10 itibari gün eksikliği bulunması nedeniyle 3 üncü kez 2 nci bölge hizmetini yapmış olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla işlem hukuka uygundur.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy