(2709 S. K. m. 138, 140, 145) (357 S. K. m. 16)
Davacı, 08.06.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren dava dilekçesinde özetle; K.K.K.lığının 2004 yılı genel atamaları ile VAN J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinden Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığı (ANKARA) görevine atandığını, henüz bir yıl dahi olmadan talebi de bulunmadığı halde, 03.06.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan atama kararnamesi ile MSB. As.Adl.İşl.Bşk. İhbar Yetki As.Ceza ve Tutukevleri Ş.Md.Vekilliğine atandığını, söz konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16ncı maddesi gereğince bulunduğu görevde dört yılı doldurmadan başka bir yere ve göreve atanamayacağını, ayrıca, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 15/2 madde ve fıkrası ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 17nci maddesi gereğince, bulunduğu göreve Askeri Yargıtay Başsavcısının inhası ile atandığından, usulde paralellik ilkesi gereğince başka bir göreve atanmadan önce Askeri Yargıtay Başsavcısının görüşünün alınmasının gerektiğini, başka bir göreve atanması konusunda Askeri Yargıtay Başsavcısının herhangi bir teklifinin de bulunmadığını, Askeri Yargıtay gibi niteliği gereği atanacak personelin seçiminin yasa ile düzenlendiği bir kuruma atama yapılırken, atanan personelin uzun süre görev yapacak şekilde planlama yapılmasının kamu yararının ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesinin bir gereği olduğunu, K.K.K. Sb.ve Astsb. Atama ve Yer Değiştirme Esasları Yönergesinin 5nci maddesinde de personelin asgari derecede yer değiştirmesi için atamaların bir kaç yıl sonraki durum hesap edilerek yapılacağı belirtilmek suretiyle bu konudaki prensiplerin idarece ortaya konulduğunu, Yönergenin aynı maddesinde hizmet süreleri tamamlanmadan atandırılma şartlarının da belirtildiğini ve kendi durumunun bu hallerden hiçbirine uymadığını, Başsavcılık kadrolarında binbaşı rütbesiyle görev yapmakta olan kendisiyle birlikte 3 Binbaşının 30 Ağustos 2005 tarihi itibariyle Yarbay rütbesine terfi etmesi nedeniyle atama işlemi muvafakati olmaksızın tesis edilmiş ise, bu durumda da kendisinden önce 4 yıllık yasal teminat süresi sona erecek ve kendisinden önce göreve başlamış olan personelin atanmasının gerektiğini, davalı idarenin 2004 yılında kendisini bulunduğu göreve atarken 2005 yılında Yarbay olacağını ve mevcut kadro durumunu bilmekte olduğundan, yapılan atamanının 4 yıllık teminat süresini ihlal etmesi sebebiyle yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğunu belirterek atama işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 14 Haziran 2004 tarihli ve Gensek: 2005/1597, Esas: 2005/722 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; davacının 30 Ağustos 1986 tarihinde muhabere sınıfından subay nasbedildiği ve çektiği kura sonucu 12nci P. Tüm. Mu. Tb. Kom. İşl. Bl.Tak.Kom.Yer.İşl.Tk.K.lığına (Ağrı) atandığı, 1987-1990 yılları arasında bu garnizonda görev yapan davacının 1990 yılı genel atamaları ile Mu.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığına (Ankara) atandığı, 1994 yılında As.Hak.sınıfına geçirildiği, stajını müteakip 1995-2000 yılları arasında 5nci P.Er Eğt.Tug.K.As.Sav.lığı (Sivas) , 2000-2004 yılları arasında J. Asyş. Kor. K. As. Mah. As. Hak.liği (Van) görevlerinde bulunduktan sonra 2004 yılı genel atamaları ile Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığı (ANKARA) görevine atandığı, bu görevini yürütmekte iken 2005 yılı genel atamaları ile MSB. As.Adl.İşl.Bşk. İhbar Yetki As.Ceza ve Tutukevleri Ş.Md.Vekilliği görevine atanan davacının iş bu atama işleminin iptali istemiyle yasal süre içinde bu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubayların atanmalarının 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118nci maddesi ile aynı Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Atama Yönetmeliğinde belirtilen esaslar dahilinde yapıldığını açıkladıktan sonra, Atama yönetmeliğinin 3 ncü maddesinde temel kriter olarak belirtilen kadro ihtiyacı nedeniyle atamaya ihtiyaç duyulduğunu ve en uygun personelin de davacı olduğunu, teminatı da bulunmaması nedeniyle davacının atamasının yapıldığını belirtmiştir. Bu nedenle öncelikle, davacının hukuki statüsünün ve atama işleminde hakim olmayan subaylarla aynı hükümlere tabi tutulup tutulamayacağının irdelenmesi gerekir.
T.C. Anayasasının 138 nci maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, 140ncı maddesinde hakimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa edeceği, 145 nci maddesinde askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi ve askeri hakimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Askeri hakimler yönünden, Anayasada öngörülen yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatını sağlamak amacıyla 26.10.1963 gün ve 11541 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak, aynı tarihte yürürlüğe konan 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesi;
Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.
(Değişik: 12/6/2003 - 4894/2 md.) Askeri Hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar muvafakatleri alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların yahut ikinci bölgeye atanma sırası gelenlerle, sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz.
Bu görevlerden birinden diğerine yapılacak atanmalar ya ilgilinin muvafakati veya bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın hakimliğin gerektirdiği şeref ve tarafsızlıkla görev yapamayacakları yahut bulundukları yerlerde kalmaları memuriyetlerinin nüfuz ve itibarını zedeleyici veya işlerin çokluğuna ve çeşidine göre görevde gereken başarıyı göstermedikleri soruşturma ve belgelerle anlaşılmasına yahut kadro ve hizmetin böyle bir atanmayı zorunlu kılması haline bağlıdır.
Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmaksızın subaylar hakkındaki genel hükümler uygulanır. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesinin 1nci fıkrasında
. bu kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla
denilmek suretiyle askeri hakimlerin atanmalarında öncelikle Askeri Hakimler Kanununa göre işlem yapılacağı, hüküm bulunmadığı takdirde Silahlı Kuvvetler mensuplarının atanmaları hakkındaki yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı esası getirilmiştir. Bu düzenleme ile yargı işlevinin dış etkileşimlerinden uzak, tam ve bağımsız şekilde yerine getirilmesi, mahkemelere güven ve inanç sağlanması amaçlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu atama işlemi değerlendirildiğinde; öncelikle davacının atama işleminin tesisi sırasında görev yaptığı Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığı görevinin 357 sayılı Kanunun 16/2ncı maddesinde sayılan teminatlı görevlerden olduğu konusunda kuşku duyulmamalıdır. Davalı idare savunmasında; 357 sayılı Kanunun 16ncı maddesinde sayılan teminatlı görevler arasında Askeri Yargıtay Başsavcılığı kadrolarının yer almadığını öne sürmüş ise de, bu yorum doğru değildir. Zira, anılan Kanunun 16/2ncı maddesinde
.Askeri hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar
denilmekle hangi kadroda olursa olsun hakimlik ve savcılık görevi ifa edenlerin bu tanım içerisine alındığı açıktır. Esasen, 16nci maddenin son fıkrasında teminatsız görevler (yani istisnalar) sayma suretiyle belirtilmiş olup, bu sayılanlar arasında Askeri Yargıtay Başsavcılığı kadroları bulunmamaktadır. Dolayısıyla tüm hakimlik ve savcılık görevleri teminatlı görevlerdir. Bu bakımdan, bulunduğu görevde dört yıllık teminatı bulunan davacının atama işlemine tabi tutulabilmesi için muvafakatinin bulunması gerektiği kuşkusuzdur.
Öte yandan davalı idare; bulunduğu kadronun rütbesi Binbaşı olan davacının, diğer iki hakim subay ile birlikte 30.08.2005 tarihinde Yarbaylığa yükseltileceğini ve toplam iki Yarbay kadrosu bulunduğundan bir personel için kadro/rütbe uyumsuzluğunun doğacağını, yükselme nedeniyle kadro/rütbe uyumsuzluğu oluşması halinde atamada muvafakat koşulu aranmadığını, garnizonda boşalan kadroya en uygun olan kişinin de davacı olması nedeniyle davacının garnizon içi atama işlemine tabi tutulduğunu belirtmiştir. 357 sayılı Kanunun 16/2 ncı maddesine göre;
yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların
atanmalarında muvafakat şartı aran(mayacağı). kuşkusuz ise de; 2004 yılı genel atamalarında davacıyı Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığına atayan idarenin, davacının ve davacı ile aynı kadrolarda görevli iki hakim subayın 30.08.2005 tarihinde yarbaylığı yükseleceğini, keza Askeri Yargıtay Başsavcılığında bulunan Yarbay kadrosu miktarının iki olduğunu, dolayısıyla 2004 yılında davacının Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığına atanması halinde 2005 yılı itibariyle bir hakim subayın kadro/rütbe uyumsuzluğu yaşayacağını bildiği hususunda da kuşku bulunmamaktadır. O halde 2004 yılı atamalarında davacıyı Yargıtay Başsavcı Yardımcılığına atamakla bu durumu yaratan ve bunda bir sakınca görmeyen idarenin, kadro/rütbe uyumsuzluğu olgusunu, yasa tarafından davacıya tanınmış olan teminatın ortadan kaldırılmasına ve böylelikle muvafakatinin aranmamasına gerekçe yapamaması gerekir. Kaldı ki, kadro/rütbe uyumsuzluğu olan davacı değil, davacı ile birlikte toplam üç hakim subaydan herhangi biridir ve bunlardan Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcılığı kadrosuna en son atanan davacıdır. O halde, atamalarda gözetilmesi zorunlu olan sıra esası ilkesi uyarınca, kadro/rütbe uyumsuzluğunu gidermek için bir atama yapılacaksa bu kişi en son davacı olabilecektir. Bu bağlamda, gerek personelin göreve farklı yıllarda başladığı durumda, gerekse kadro/rütbe uyumsuzluğu yaşayan hakim subaylar arasında, bulunduğu görevde dört yılı doldurması nedeniyle teminatı kalkmış bir hakim subayın bulunması durumunda idarenin kadro/rütbe uyumsuzluğu nedeniyle atanacak hakim subayı belirlemede takdir yetkisi yoktur. Buna görev teminatı engeldir. Dolayısıyla, somut olayda, yaşanan kadro/rütbe uyumsuzluğu olgusunun davacı açısından, bulunduğu görevde dört yıl çalışmadan atanamayacağına ilişkin görev teminatını bertaraf etmediği, bu bağlamda davalı idarenin davacının muvafakatini alması gerektiği değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, dört yıl süreyle, yasal görev teminatı bulunan davacı hakkında, bu süre dolmadan ve muvafakati de alınmadan yapılan atama işleminin hukuka aykırı olması cihetiyle iptalinin gerektiği sonucuna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Dava konusu atama işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
357 sayılı Kanunun 16/2 nci maddesine göre yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların
atanmalarında muvafakat şartı aranmayacağı hükmü yer almaktadır.
30.08.2005 tarihi itibari ile davacının görev yaptığı Askeri Yargıtay Başsavcılığında iki yarbay kadrosuna karşın üç yarbayın görev yapma durumu ortaya çıktığı, davalı idarenin Ankara garnizonunda görev yapan yarbay ve albay rütbesindeki personel arasından mahkememize sunduğu kriterler çerçevesinde bir seçim yaptığı, davacı hakkında görev yaptığı birlik komutanlığı tarafından görev değişikliği konusunda teklif de yapıldığı hususları dikkate alınarak davalı idarece tesis edilen atama işleminin hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesinin gerektiği görüşünde olduğumdan dava konusu atama işleminin iptali yönünde gerçekleşen sayın çoğunluğun kararına muhalif kaldım. 25.10.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy