(2709 S. K. m. 125)
Davacı 13 Haziran 2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; çok başarılı bir meslek safahatı olduğunu, ancak Kara Harp Akademisi ve OBİ Subayı seçme sınavlarına giriş müracaatlarının kabul edilmediğini, bunun yanı sıra yabancı dil sınavlarından çok yüksek puan almasına karşın yurtdışı görevlere seçilmediğini, bu durumun 1993 ve 1994 yılı sicil dönemlerinde birlikte görev yaptığı 2 nci sicil üstlerinin rahatsızlığı nedeniyle boyun ameliyatı olmak zorunda kalmasını görevden kaçma olarak değerlendirmeleri nedeniyle, 1996 yılındaki 2 nci sicil üstünün Taburda kendisi dışında cereyan eden bazı olumsuzluklar ve Dicle Üniversitesi İngilizce Öğretmenliği Bölümünde okuyor olmasını olumsuz karşılaması nedeniyle, 1998 ve 2002 yılı sicil dönemlerinde birlikte görev yaptığı 2 nci sicil üstlerinin ise 1nci sicil üstleri ile yaşadıkları olumsuzlukları kendisine de yansıtmaları nedeniyle kendisine haksız düşük sicil vermelerinden kaynaklandığını öne sürerek; 1993, 1994, 1996, 1998 ve 2002 yılları 2nci sicil üstü sicil notları ve olumsuz kanaatlerinin iptalini talep etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; 1989 yılında teğmen nasbedilen davacının 1990 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genel olarak ortalamaları değişken (mükemmel, çok iyi, iyi ve yeterli) seviyede olan bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu 1993 sicil döneminde; 2 nci sicil üstünce iyi seviyesinde not takdir edildiği, olumsuz kanat belirtilmediği, anılan dönemde 3 kez yazılı olarak takdir edilen davacının cezasının bulunmadığı, 1994 sicil döneminde; 2 nci sicil üstünce iyi seviyesinde not takdir edildiği ve olumsuz kanaat belirtildiği, bu dönemde takdir, taltif ve tecziye edilmediği, 1996 sicil döneminde; 2 nci sicil üstünce iyi seviyesinde not takdir edildiği, olumsuz kanaat belirtilmediği, bu dönemde de tecziye ya da taltif edilmediği, 1998 sicil döneminde; 2 nci sicil üstünce üst sınıra yakın iyi seviyesinde not takdir edildiği ve olumsuz kanaat belirtildiği, bu dönemde iki kez yazılı olarak takdir edilen davacının, bir kez de şiddetli tevbih disiplin cezası ile tecziye edildiği, 2002 sicil döneminde; 2 nci sicil üstünce yalnız nitelikler işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının tam nota yakın çok iyi seviyesinde olduğu, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen işaretleme yapılmadığı, anılan dönemde 1 kez yazılı olarak takdir ve 3 kez disiplin cezası ile tecziye edildiği görülmektedir.
1993, 1994, 1996 ve 1998 yılı sicil işlemlerinin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4 ncü maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur
denilmektedir. Keza 2002 yılı sicil işlemlerinin tesis edildiği tarihte ve halen yürürlükte bulunan 1998 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5 nci maddesi de benzer hükmü içermektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, astı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde;
1993, 1996, 1998 ve 2002 yılı 2 nci sicil üstü sicil işlemlerine ilişkin olarak; Anılan yıllarda davacı hakkında takdir edilen sicil notlarının davacının sicil eğilimine uygun olduğu, diğer bir deyişle sicil safahatında benzer notların bulunduğu, bu anlamda ani ve açık bir düşüşten söz edilemeyeceği, sicil üstlerinin subjektif değerlendirmede bulundukları yönünde kesin kanıt da bulunmadığı gözetilerek anılan dönemlerde 2 nci sicil üstlerinin not yönünden takdir yetkilerini objektif kriterleri gözeterek kullandıkları değerlendirilmiştir. Ancak 1998 yılında 2 nci sicil üstünün belirttiği olumsuz kanaat yönünden aynı kanıya varmak mümkün değildir. Zira bu kanaati makul kılan herhangi bir belge mevcut olmadığı gibi 1998 sicil döneminde aldığı dört adet takdirname söz konusu olumsuz kanaatin subjektif ölçütlerle takdir edildiğini göstermektedir. Bu bakımdan1998 yılında 2 nci sicil üstünün belirttiği olumsuz kanaatinin iptalinin gerektiği sonucuna gidilmiştir.
1994 yılı sicil işlemlerine ilişkin olarak; anılan yılda 2 nci sicil üstünün belirttiği olumsuz kanaatin bir kısmı somut gözleme dayanmakla birlikte, varılan sonuç bakımından haklı olmadığı değerlendirilmiştir. Şöyle ki, davacı, sağlık sorunları nedeniyle 1993 yılından itibaren GATA Komutanlığında tedaviye başlamış, sırasıyla 15.01.1993 tarihinde Komando olamaz kararı, 17.06.1993 tarihinde 1,5 ay hava değişimi, 16.09.1993 tarihinde 1,5 ay hava değişimi, 23.11.1993 tarihinde 1,5 ay hava değişimi, 11.01.1994 tarihinde 1,5 ay hava değişimi ve en son 22.02.1994 tarihinde de 1,5 ay hava değişimi almıştır. Dolayısıyla davacının hastalığı anılan raporlarla kanıtlanmıştır. Kaldı ki bu rahatsızlığı nedeniyle ameliyat da geçirmiştir. Bu aşamadan sonra davacının görevden kaçmak için rahatsızlığını öne sürdüğünü iddia etmek mümkün görülmemek gerekir. Kanaat yönünden subjektif bir değerlendirmede bulunulduğu nazara alındığında not bakımından da aynı sonuca varmak kaçınılmazdır. Öte yandan bu dönemde davacının 1 ve 3 ncü sicil üstlerinin de aynı yönde olumsuz kanat belirttikleri ve not takdir ederken de bu değerlendirmeyi ön planda tuttukları anlaşılmaktadır.
Davacı her ne kadar salt 2 nci sicil üstü sicil işleminin iptalini talep etmiş ise de aşağıda belirtilen nedenlerle 1 ve 3 ncü sicil üstü sicil işlemlerinin de iptaline karar vermek gerekmiştir.
Bilindiği üzere sicil işlemi, sicil alan personelin bir sicil dönemindeki performansının sicil üstleri tarafından değerlendirilip not ve olumlu ya da olumsuz ilave kanaat olarak somutlaştırılmasının ifadesidir. Sicil üstlerinin her biri diğerinden bağımsız olarak sicil alan personeli tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludur. Bu açıdan bakıldığında her bir sicil üstünün tesis ettiği işlem diğerinden bağımsız olup, tek başına hukuki etkiye sahiptir. Diğer bir deyişle sicil yazan birden fazla sicil üstünün iradelerinin birleşmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla her bir sicil üstünün tesis ettiği sicil işlemi diğerlerinden bağımsız olarak dava edilebilir. Nitekim bu husus Mahkememizce istikrarlı bir şekilde uygulanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak sicil üstlerinden birinin tesis ettiği sicil işlemi hukuka aykırı bulunup yargı yerince iptal edildiğinde ya da idare tarafından geçersiz kabul edildiğinde, bu sakatlık diğer sicil üstlerinin tesis ettiği işlemi geçersiz (hukuka aykırı) kılmamaktadır. Diğer sicil üstlerinin değerlendirmeleri (hukuka aykırı değil ise) geçerliğini korumaktadır. Öte yandan, Subay/Astsubay Sicil Yönetmeliğine göre, personelin sicil notu, her bir sicil üstünün o yıla ait değerlendirmesinin not olarak ortalamasıdır. Bu bağlamda, kişinin her hangi bir yıla ilişkin sicil notundan sicil üstlerinin o yıla ilişkin değerlendirmelerinin ortalaması anlaşılmaktadır. Ancak bu husus sicil üstlerinin iradelerinin birleşerek ortaya bir sonuç işlem çıktığını göstermemektedir. Söz konusu olan sicil üstlerinin bir birinden bağımsız olarak gerçekleşen iradelerinin not olarak karşılıklarının aritmetik ortalamalarının alınmasıdır. Nitekim ilave kanaatler açısından böyle bir yol izlemek mümkün olmadığından her bir sicil üstünün takdir ettiği ilave kanat bireysel olarak varlığını sürdürmektedir. Ancak siciller personele hukuki engel nedeniyle tebliğ edilemediğinden, kişiler çoğu kez kıdem sıralamasında gerilediklerinde veya o yıl kademe ilerlemesi yapamadıklarında ya da yüksek lisans kıdemi alamadıklarında sicil notlarının veya sicil ortalamalarının düşük gerçekleştiklerini fark edip, haklarında tesis edilen sicil işlemlerinin iptalini talep etmektedirler. Ne var ki hangi sicil üstünün değerlendirmesinin düşük hangisinin yüksek olduğunu bilmediklerinden, kimi zaman davanın somutunda olduğu gibi düşük sicil verdiğini tahmin ettikleri salt 1 nci veya 2 nci ya da 3 ncü sicil üstünün işleminin iptalini talep etmektedirler. İptal talebi bir yıla ilişkin sıralı sicil üstlerinin değerlendirmelerine ilişkin olmayıp, salt bir sicil üstünün işlemine ilişkin olsa da, uygulamada, iptale konu sicil üstünün değerlendirmesinin objektif ölçütlere dayanıp dayanmadığı konusunda hukuki değerlendirme yapılırken zorunlu olarak aynı yıl diğer sicil üstlerinin verdiği notlar ya da kanaatler de irdelenmektedir. Hukuksal düzlemde yapılan bu incelemede iptal davasına konu sicil üstünün işlemi subjektif olması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğunda, gerek sicil işleminin tebliğ edilmez niteliği gerekse sicil notu olarak sıralı sicil üstlerinin notlarının aritmetik ortalamasının diğer işlemlere esas teşkil etmesi nedeniyle, hukuka aykırı olduğu zorunlu olarak saptanan diğer sicil üstü sicil işlemlerinin de iptali gerekmektedir. Dairemiz bu uygulamayı sürdürerek, davacının dava konusu yaptığı 1994 yılı 2 nci sicil üstü sicil işleminin iptali ile yetinmemiş, 2 nci sicil üstününki ile aynı nedenlerle hukuka aykırı olduğunu saptadığı 1994 yılı 1 ve 3 ncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptali yoluna gitmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davanın redle sonuçlanan kısmı için davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 1993, 1996, 1998 ve 2002 yılı 2 nci sicil üstü sicil notlarının iptali istemlerinin REDDİNE,
2. 1994 yılı 1, 2 ve 3 ncü sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE,
3. 1998 yılı 2 nci sicil üstü olumsuz kanaatinin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy