(3269 S. K. m. 5, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili 08.03.2005 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile 08.03.2005 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 17.01.1994 tarihinden itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerimizin çeşitli birliklerinde 11 yıl süreyle uzman erbaş olarak görev yaptığını, müvekkilinin ilk göreve başladığı tarihte de miyop astigmat göz kusuru bulunduğunun ve boyunun kısa olduğunun bilindiğini, buna rağmen 17.01.1994 tarihinde uzman erbaş olarak göreve atandıktan sonra sözleşme süresi bittiğinde her seferinde sözleşmesinin yenilendiğini, ancak müvekkili hakkında GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliğince Boy Kısalığı teşhisi ile uzman çavuş olamaz kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkilinin mevcut göz kusuru ve boy kısalığı ile uzman erbaşlığa alındığını, beş kez sözleşmesinin yenilendiğini ve 11 yıl süreyle görev yaptığını, bu nedenle uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin idari istikrar ve güvence ilkesine aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline, ödenmemiş aylıklarına hak ediş tarihinden geçerli olarak yasal faiz uygulanmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 1 nci Dairesinin 24.05.2005 gün ve 2005/587-381 Gensek. Esas No.lu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; hakkında Merzifon As.Hst.Sğ.Krl.nun 26.10.1993 gün ve 461 sayılı raporuyla Miyop Astigmat A/7 F-2 Uzman Erbaş Olur kararı verilen davacının, 17.01.1994 tarihinden itibaren uzman erbaş olarak görev yapmaya başladığı, 1996, 1998, 2000, 2002 ve 2003 yıllarında sözleşmesinin yenilendiği, son sözleşmesinin 17.01.2003 tarihinden itibaren 2 (iki) yıl süreli olduğu, bitim tarihinde sözleşmesini yenilemek isteyen davacının gerekli sağlık kurulu raporunu alması için sevk edildiği Çorlu 600 Yataklı Asker Hastanesinin 03.11.2004 tarih ve 1500 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında Boy Kısalığı, Bilateral Miyop Astimat tanısıyla askerliğe elverişli değildir, uzman erbaş olamaz kararı verildiği, bu rapora itirazı üzerine sevk edildiği GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 09.12.2004 tarih ve 1317 sayılı sağlık kurulu raporu ile de Boy Kısalığı tanısıyla B/32.F2. İstihkam sınıfında uzman çavuş olamaz kararı verildiği, bu karar üzerine de davacının 17.01.2005 tarihinde sona eren sözleşmesinin uzatılmadığı, görülmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; iptali talep edilen işlemde sözleşme feshinden söz edilmiş ve dava dilekçesinde de yenilememe ile sözleşme feshi işleminin iptali talep edilmiş ise de; sözleşme süresi sona erecek olan davacı ile yeniden görev süresinin uzatılması için sözleşme yapılmadan önce sağlık niteliklerinin uygun olup olmadığının araştırılması neticesinde uzman erbaş olur kararlı sağlık raporu olmayan davacı hakkında sözleşme süresinin uzatılmadığı anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen işlemin sözleşme feshi işlemi olmadığı, sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu sonucuna ulaşıldığından inceleme ve değerlendirme de bu yönde yapılmıştır.
3269 sayılı uzman erbaş Kanununun 489 KHK. ile değişik 5 inci maddesinde; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir hükmü bulunmaktadır.
3269 Sayılı Kanunun 19 ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesi işlem tarihindeki haliyle; Uzman Erbaşlar Sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözlese süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir. 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak 2) Almış olduğu son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak 3) Fiili kadroda münhal bulunmak 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınır ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay, tümen (deniz ve havada eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum amirlerince ordu ve kolordu (deniz ve havada eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için Kurmay Başkanlarınca ve kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı doğrudan bağlı birlikleri izin Personel Başkanlıklarınca tasdik edilir ve ilgili Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde özleşmelerinin uzatılması takdir edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler, denmektedir. K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi (KKY.51-3)te paralel hükümleri içermektedir.
Yukardaki açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde sevk edildiği Çorlu 600 Yataklı Asker Hastanesinin 03.11.2004 tarih ve 1500 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında Boy Kısalığı, Bilateral Miyop Astimat tanısıyla askerliğe elverişli değildir, uzman erbaş olamaz kararı verilen davacının, bu rapora itirazı üzerine sevk edildiği GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 09.12.2004 tarih ve 1317 sayılı sağlık kurulu raporu ile de Boy Kısalığı tanısıyla B/32.F2. İstihkam sınıfında uzman çavuş olamaz kararı alması ile sözleşme yenileme tarihinde gerekli sağlık niteliklerini taşımadığının belirlenmiş olması karşısında sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davacı vekili ile Başsavcılık tarafından uzman erbaşlık statüsüne girişi sırasında herhangi bir hilesi yada yalan beyanı bulunmayan, gerekli sağlık muayene işlemleri yapılarak hakkında uzman erbaş olur kararı verilmesi üzerine görevine başlayan ve 5 kez sözleşmesinin yenilenen, toplam 11 yıl gibi uzunca bir süre hizmet veren davacının bu şekilde geçen 11 (onbir) yıllık bir süresinin de idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olduğu, Yargıtay'ın 27.1.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı kararlarına atıfta bulunularak belirtilmekte ise de sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davalar için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınmasının, idari istikrara, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği açıklanmaktadır. Diğer bir ifade ile statüdeki mevcudiyetleri, 657 ve 926 sayılı vb. Kanunlar kapsamandaki personel gibi devamlılık arz eden bir ilgilinin, statüye girim işleminin belirtilen istisnalar dışında geri alınmasının hukuka aykırılığından bahsedilmektedir. Oysa ki dava konusu işlemde bir işlemin geri alınması hali değil ileriye yönelik, eskisinden bağımsız yeni bir sözleşmenin yapılmaması hali mevcut bulunmaktadır. Yeni bir sözleşme yapılması istemi ile karşılaşan idarenin de bu konudaki yasal düzenlemelerin gerektirdiği şartları aramakla yükümlü olduğunda da kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla idari istikrar ve yapay sıhhat kazanma şeklindeki idare hukuku ilkelerinin dava konusu isleme tatbikine olanak bulunmamaktadır. Davacının 5 kez sözleşmesinin yenileyerek 11 yıl süre ile istihdamından sonra sözleşmesinin yenilenmemesi işleminden kaynaklanan bir mağduriyeti var ise bunun tazminat hukuku çerçevesinde değerlendirilebilecek bir durum olduğu sonucuna da varılmıştır.
Ayrıca vekil tarafından davacının statüye girişinde Uzman Erbaş Yönetmeliğinde yer almayan sözleşme yenilenmesinde sağlık kurulu raporu istenmesi hususunun 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik değişikliği ile getirilmesinin, Anayasanın 128 nci maddesinde yer alan kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile özlük haklarının kanunla düzenleneceğine ilişkin hükmüne aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesinin, 4.2.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değiştirildiği sabittir. Ancak bu yönetmeliğin dayanağı olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5 nci maddesi, davacının ilk kez göreve başladığı tarihten önceki bir tarihte, 12.08.1993 gün ve 21666 sayılı Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe giren 489 KHK. ile değiştirilerek; Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir halini almıştır. Böylece Anayasanın 128 nci maddesinin amir hükmüne uygun olarak bir düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Kaldı ki temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan yasa ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle (şart, işlemle) olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir.
Nitekim bir kişinin memur ya da emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik yapılmayacağı anlamına gelmemektedir. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş kişisel haklar için söz konusudur (Any. Mah.12.12.1983 gün ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı). Belirtilen nedenlerle davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilememiştir.
Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy