(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)
Davacı vekili, 14.07.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03.06.2005 tarihinde sona erecek olan Uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmesi istemiyle 03.03.2005 tarihinde yaptığı başvurunun uygun bulunarak sağlık raporu alması için 23.03.2005 tarihinde Askeri Hastaneye sevk edildiğini, Çorlu Gelibolu ve GATA Haydarpaşa Hastanelerinde sağlık raporu almak için tetkiklerini yaptırdığını, Gelibolu Asker Hastanesinin 23.06.2005 tarihli yazısı ile birliğine döndüğünde sözleşmesinin sağlık sebebiyle 03.06.2005 itibariyle feshedildiğini öğrendiğini, 27.06.2005 tarihinde ilişiği kesildiği halde terhis belgesinin 03.06.2005 itibariyle düzenlendiğini, ayrıca terhis belgesine sağlık sebebiyle terhis edildiği yazılı ise de terhis tarihinde hakkında düzenlenmiş sağlık raporu bulunmadığını, Gelibolu Asker Hastanesinde iç hastalıkları dışındaki tüm tetkiklerinin sağlam olduğunu, İç Hastalıkları Polikliniğince 04.04.2005 tarihinde İstanbul GATA Haydarpaşaya sevk edildiğini ve buraya başvurduğunda Gastroentoloji Polikliniğince 08.04.2005 tarihine randevu verildiğini, bu tarihte kan verip 28.04.2005 tarihinde tetkik sonuçlarını almaya gittiğinde Gastroentoloji Uzmanının izinli olması nedeniyle işlem yapılmadan birliğine döndüğünü, geçen süre içinde birliğinde görevine devam ettiğini, birliğince 23.05.2005 tarihinde sevk edildiği Gastroentoloji Polikliniğinden GATA Nükleer Tıp Polikliniğine sevk edildiğini, buradaki tetkiklerinin olumlu çıkması üzerine sağlam tanısıyla Çorlu Asker Hastanesine döndüğünü, burada bu kez, ilk rapor işleminin yapıldığı 23.03.2005 tarihi ile sağlık raporunun düzenlendiği tarih arasında 30 günden fazla süre geçtiği için hakkında rapor düzenlenemeyeceğine karar verildiğini, bu rapor gereğince birliğince yeniden hastaneye sevk edilen davacının rapor alma işlemlerinin devam etmekte olduğunu, raporun zamanında alınamamasında davacının kusurunun bulunmadığını, sevk edildiği Polikliniklerin talimatlarına uygun hareket ettiğini, dolayısıyla fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, sözleşme feshi nedeniyle ödenmeyen tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 26.10.2005 tarihli ve Gensek.No.:2005/1981, Esas No.:2005/851 sayılı kararı ile davalı idarenin savunması alındıktan sonra gözden geçirilmek üzere yürütmenin durdurulmasına, 27.09.2005 tarihli ve aynı esas sayılı kararı ile de davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 03.06.2002 tarihinde Tnk. Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Kanun kapsamında statüye alındığı, 18 nci Zırhlı Tug. 2 nci Tnk. Tb. Kh. Bl. K.lığı (Ortaköy/ Gelibolu) emrinde hizmetini ifa etmekte iken, 03.06.2005 tarihinde sona erecek olan sözleşmesinin yenilenmesini 03.03.2005 tarihli dilekçesi ile talep etmesi üzerine istihdam edildiği sınıfın sağlık niteliklerini haiz olup olmadığının saptanması için birliği komutanlığınca 23.03.2005 tarihinde Gelibolu 100 Yataklı Asker Hastanesine sevk edildiği ve aynı gün muayene ve tetkiklerine başlandığı, davacının bir yandan tetkiklerle ilgili örnekleri verip sonuçları beklerken bir yandan tetkik gerektirmeyen branşlarda muayenesini sürdürdüğü, bu bağlamda 24.03.2005 tarihinde Göz ve Ortopedi, 28.03.2005 tarihinde Üroloji, 29.03.2005 tarihinde Ruh Sağlığı ve Hastalıkları, 30.03.2005 tarihinde de Genel Şirurji polikliniklerindeki işlemlerini bitirdiği ve ilgili uzmanların davacı hakkındaki kararlarını sağlık kurul raporunun ilgili hanelerine yazdıkları, Gelibolu Asker Hastanesinin 30.03.2005 tarihinde davacıyı Göğüs Hastalıkları ve Nöroloji muayenesi için Haydarpaşa/GATA Hastanesine, Cildiye muayenesi için ise Çorlu Asker Hastanesine sevk ettiği, sevk edildiği hastanelere süresinde müracaat eden davacının 31.03.2005 tarihinde Cilt Hastalıkları, Göğüs Hastalıkları ve Nöroloji polikliniklerindeki işlemlerini de bitirdiği, Gelibolu Asker Hastanesi Dahiyle polikliniğinde 01.04.2005 (Cuma) tarihinde muayene olan davacının ALP değerinin yüksek çıkması nedeniyle 04.04.2005 tarihinde Çorlu Asker Hastanesine sevk edildiği, ertesi gün anılan hastaneye müracaat eden davacıdan 06.04.2005 tarihinde tetkik için gelmesinin istendiği, 06.04.2005 tarihinde yapılan tetkiklerde de ALP değerinin yüksek çıkması üzerine bu kez ileri tetkik için (ALP İzo Enzim çalışılmak üzere) Haydarpaşa/GATA Hastanesi Biokimya Bölümüne sevk edildiği, buraca 08.04.2005 tarihinde tetkik için gelmesi istenen davacının belirtilen tarihte istenen örnekleri verdiği ve birliğine katıldığı, tetkik sonucunun belli olduğu 28.04.2005 tarihine kadar birliğinde vazifesine devam eden davacının belirtilen tarihte (28-30 Nisan tarihlerinde) Çorlu Asker Hastanesinde Gastroentereloji uzmanı izinli olduğu için muayene olamadığı, 02 Mayısta nöbetini ifa ettiği, 3-9 Mayıs tarihleri arasında birliğinde mesaide olduğu, 10-13 Mayıs tarihleri arasında Çorlu Asker Hastanesinde poliklinik hizmeti verilmediği, 13 Mayısta (Cuma) kurs belgesini alan davacının 16-18 Mayıs tarihleri arasında Ulş. Ok. Ve Mrk. K.lığında kursa katıldığı, kurs dönüşünü takip eden ilk mesai günü (20.05.2005 Cuma) Çorlu Asker Hastanesine sevk edildiği, 23.05.2005 tarihinde test sonuçlarını Gastroenteroloji polikliniğine götürdüğü, aynı gün Haydarpaşa/ GATA Hastanesine sevk edildiği, 24.05.2005 tarihinde anılan Hastaneye müracaat eden davacının yapılan tetkik ve muayeneleri sonucunda 30.05.2005 tarihinde Gastroentereloji polikliniğince aynı Hastanenin Dahiliye polikliniğine havale edildiği, Dahiliye polikliniğinden istenen tetkikler için 10.06.2005 (sintigrafi için) ve 14.06.2005 (ultrason için) tarihlerine randevu verildiği, davacının birliğine döndüğü ve mesaisine devam ettiği, randevu tarihlerinde Hastaneye giderek tetkikleri yaptırdığı, bu arada 18 nci Zrh. Tug. K.lığının 14.06.2005 tarihli ve MRK. Ş.: 4122-54-05/0679 sayılı emri ile istihdam edildiği kadronun görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak koşulunu yerine getiremediğinden 03.06.2005 tarihi itibariyle sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verildiği, ilgili hastanelerde tetkiklerini sürdüren davacı hakkında 21.06.2005 tarihinde Gelibolu Asker Hastanesi Dahiliye polikliniğince sağlam kararı verildiği, böylece tüm polikliniklerde işlemleri tamamlanmış olan davacının sağlık kuruna çıkarıldığı, Gelibolu Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca 23.06.2005 tarihinde bu kez, TSK Sağ. Muayene Yönergesine göre ayaktan alınacak sağlık kurul raporları için geçen sürenin 1 ayı geçmemesi gerektiğinden sağlık kurul kararı ile işlemlerine yeniden başlaması uygundur. kararının verildiği, bunun üzerine davacının Birlik Komutanlığınca 28.06.2005 tarihinde sağlık kurulu işlemi için yeniden Gelibolu Asker Hastanesine sevk edildiği ve sağlık kurulunun 14.07.2005 tarihli kararı ile hakkında A759 F-1 TANK SINIFI UZMAN ERBAŞ OLUR kararı verildiği saptanmıştır.
Davacı vekili istemini sözleşmenin feshi işleminin iptali olarak formüle etmiş ise de, davacı hakkında tesis edilen davaya konu 14.06.2005 tarihli idari işlemin nitelik olarak sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olduğu ve davalı idarenin de davacının sözleşmesini yenilememe kararı aldığı için ilişiğini kestiği gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
Sözleşme yenilememe işleminin iptali istemine ilişkin olarak; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Hizmet Süresi başlıklı 5 nci maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler. hükmünü, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesi (Değişik:4.2.1994-21839) ise benzer şekilde; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay
.komutanlıklarınca
. tasdik edilir
Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermektedir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu müracaatlarından sonra ve fakat sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerektiği, davalı idarinin de 14.06.2005 tarihinde tesis ettiği işlemle sözleşme bitim tarihi itibariyle dahiliye branşından işlemlerinin sürmesi nedeniyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesine karar verdiği anlaşılmakta ise de;
Davacı, sözleşme yenileme dilekçesini mevzuatın öngördüğü şekilde sözleşme bitim tarihinden 3 ay önce (03.03.2005 tarihinde) vermiş ve sağlık kurul raporu temini için birlik komutanlığınca hastaneye sevk edilmesini müteakip, sağlık kurumlarının yönlendirmesi doğrultusunda ve fasılasız olarak işlemlerini sürdürmüştür. Ne var ki, dâhiliye branşı ile ilgili olarak Gelibolu Asker Hastanesinde kimi ileri tetkiklerin yapılamaması nedeniyle önce Çorlu Asker Hastanesine oradan da Haydarpaşa/GATA Hastanesine sevk edilmiş, anılan hastanelerde, gerek tetkikler için örneklerin alınması gerekse tetkik sonuçlarının verilmesi için ileri tarihlere randevular verilmiştir. En son, tüm branşlarda muayene işlemlerini bitirip ilgili uzman hekimlerin kararlarını temin edip sağlık kuruluna çıkarıldığında, ilk işlemin üzerinden bir ay geçmiş olması nedeniyle yeni bir sevkle gelip yeniden sağlık kuruluna çıkması gerektiği belirtilmiştir. Nihayetinde de istihdam edildiği sınıfın sağlık niteliklerini haiz olduğuna dair raporu 14.07.2005 tarihinde temin edebilmiştir. Görüldüğü üzere davacı sözleşmesinin yenilenmesi için üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmiştir. Her ne kadar sağlık kurul raporunu sözleşme bitim tarihine kadar temin ve ibraz edememiş ise de; yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere bu gecikme davacıdan değil de idarenin iç işleyişinden kaynaklanmıştır.
Davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği gizlilik dereceli belgelerde; davacının 28.04.2005 - 20.05.2005 tarihleri arasında sağlık muayenesi ile ilgili bir işlem yapmadığı, keza sağlık işlemlerine 03.03.2005 tarihinde başlamış olması halinde yirmi günlük süre kazanacağı ve işlemlerini tamamlayabileceği ileri sürülmüş ise de; 28-30 Nisan 2005 tarihleri arasında ilgili uzmanın izinli olduğu, 1 Mayıs gününün hafta tatiline rastladığı, 2 Mayısta davacının nöbetinin olduğu, 3-9 Mayıs tarihleri arasında birliğinde mesaiye devam ettiği, 10-13 Mayıs tarihleri arasında hastanede poliklinik hizmeti verilmediği, 13 Mayısta (Cuma) kurs belgesini alan davacının 16-18 Mayıs tarihleri arasında Ulş. Ok. Ve Mrk. K.lığında kursa katıldığı, kurs dönüşünü takip eden ilk mesai günü de (20.05.2005 Cuma) Çorlu Asker Hastanesine sevk edildiği belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere davacı muayene işlemlerini savsaklamamıştır. Öte yandan davacı yenileme dilekçesini 03.03.2005 tarihinde davalı idareye vermiştir. Mesaide bulunma zorunluluğu olan davacının, resmi sevk yazısı bulunmadan kendiliğinden hastaneye gitmesi olanaklı olmadığına göre, dilekçenin verilmesini müteakip davacının ivedilikle hastaneye sevk edilmesi idarenin yükümlülüğündedir. Bu itibarla davacıyı dilekçesini verdiği 03.03.2005 tarihinden 20 gün sonra hastaneye sevk eden idarenin davacının muayene işlemlerine geç başladığını öne sürmesi de hukuki temelden yoksundur.
Sonuç olarak, sözleşmesinin yenilenebilmesi için gerekli olan sağlık kurul raporunu istediği bir sağlık kurumundan değil de, idarenin sevk zincirine uyarak belirlediği sağlık kurumlarından almak zorunda olan ve bu konudaki yükümlülüklerini yerine getiren, keza rapor temininde yaşanan gecikmede herhangi bir kusuru ya da ihmali bulunmayan ve rapor sürecine müdahale yetkisi de bulunmayan davacının idarenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikmeden sorumlu tutulmaması, diğer bir deyişle kendi dışındaki nedenlerden kaynaklanan gecikmenin davacının aleyhine bir sonuç doğurmaması gerektiği açıktır. Dolayısıyla idarenin, hizmet kusurundan kaynaklanmayan nedenlerle bile olsa kendi sebebiyet verdiği gecikmeyi dayanarak yaparak tesis ettiği sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği sonucuna gidilmiştir.
Statü dışında geçen süreye ilişkin aylıklarının ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak;
Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Bu itibarla, davacı vekili tarafından talep edildiği üzere, davacının hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12 nci maddesi; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay
.komutanlıklarınca
. tasdik edilir
Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermektedir.
Tnk.Uzm.Çvş. rütbesiyle 03.06.2002 tarihinde statüye alınan davacının, 03.06.2005 tarihinde sona erecek sözleşmesinin yenilenmesi için, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesi gereği istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olduğunu gösteren rapor getirmesi gerekirken, 14.07.2005 tarihine kadar söz konusu sağlam raporunu getiremediği, bu nedenle davalı idare davacının İstihdam edildiği kadronun görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak koşulunu yerine getiremediğinden 03.06.2005 tarihi itibariyle sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamadım. 07.03.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy