(3269 S. K. m. 12, 13) (2709 S. K. m. 125) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
Davacı vekili, 14.07.2005 tarihinde Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine, verilip 22.07.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 15.06.2005 tarihli itibariyle 3269 sayılı Uzm.Erb.K.nun 12/2 maddesi ve Uzm.Erb.Ynt.nin 13/2 maddesi gereği sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 03.03.2005 tarihinde Teşekkül Halinde Uyuşturucu madde yapmak ve nakletmek suçundan tutuklandığını, halen yargılamasının 5. Ağır Ceza Mahkemesinde devam ettiğini, davacının yargılandığını, hüküm giymediğini, bu dönemde takdir belgeleri bulunduğunu, masumiyet ilkesinin davacıya uygulanmadığını belirterek idari işlemde kanaat bildiren 2nci sicil amirinin de 3 aylık çalışma şartını sağlamadan kanaat belirttiğini, verilen kanaat raporunun yönetmeliğine aykırı olduğunu belirterek, sözleşme feshi işleminin iptali ile göreve son verildiği tarihten göreve başlatılacağı tarihe kadar yoksun kaldığı maddi ve özlük hak ve alacaklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1.D.nin 13.09.2005 tarih ve Gn.Sek.No: 2005/2040, E: 2005/867 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 3269 Sayılı Yasaya tabi uzman erbaş olarak 05.10.2001 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının sözleşmesinin 05.10.2003 tarihinde 3 yıl süre ile yenilendiği, son sözleşme dönemi içerisinde davacı hakkında 2. Hv. Kuv. K. As. Savcılığının 17.06.2004 tarih ve E: 2004/230, K: 2004/315 sayılı kararı ile görevli memuru silahla tehdit suçundan T.C.K.nun 254/2 ve T.C.K.nın 80nci maddeleri gereği cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, yargılamasının halen devam ettiği, Hv. Meydan K. Güv. Bl. K.lığının 08.04.2004 tarihli ve disiplin ceza kararı ile 3 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı; D.Bakır C. Başsavcılığının 14.03.2005 tarih ve Hz.No: 2005/404 sayılı iddianamesi ile davacı hakkında Teşekkül Halinde Uyuşturucu Ticareti Yapmak suçundan T.C.K.nun 403/5, 7, 31, 33, 36, 40ncı maddeleri gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, bu kapsamda 03.03.2005 tarihinde gözaltına alınarak 04.03.2005 tarihinde tutuklandığı, bu suçtan yargılanması tutuklu olarak devam ederken, 8.Ana Jet Üs K.lığının 02.06.2005 tarihli onayı ile Uzman Erbaş Kanununun 12/2nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13/2ncü maddesi uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesi ile sözleşmesinin feshedilerek, 15.06.2005 tarihinde davacıya tebliğ ve terhis işleminin yapıldığı ayrıca davacının 2005 yılı sicilinin yetersiz seviyede gerçekleştiği görülmektedir.
Fesih işleminin sebebi olan görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe sebebi Uzman Erbaş Kanununun 12nci maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 12nci madde 2nci fıkrası; Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar., 3ncü fıkrası ise; Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amir olup, işlem tarihindeki haliyle, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 2nci fıkrasında da, Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir hükmü mevcuttur.
Bu düzenlemelerde görüldüğü üzere görevde başarısız olma hali ve kendisinden istifade edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, dolayısıyla bu konularda idareye geniş bir takdir hakkında verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih nedeniyle takdir hakkını kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan taktir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Taktir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin taktir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın 125 nci maddesinin 3ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece taktir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (taktir hakkının) özellikle Yüksek Mahkemelerce olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının kendisinden istifade edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesinde D.Bakır C. Başsavcılığının 14.03.2005 tarih ve Hz.No: 2005/404 sayılı iddianamesi ile hakkında Teşekkül Halinde Uyuşturucu Ticareti Yapmak suçundan T.C.K.nun 403/5, 7, 31, 33, 36, 40ncı maddeleri gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açılıp, bu kapsamda 03.03.2005 tarihinde gözaltına alınarak 04.03.2005 tarihinde tutuklanan ve bu suçtan yargılanması tutuklu olarak devam eden davacının, üç aydan fazla tutuklu kalarak kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığını sağlayamadığı böylece kendisinden istifade imkanının kalmadığını görülmektedir.
Esasen 3269 Sayılı Kanunun hizmetin devamlılığına atfettiği önem ve kıstas da 10ncu maddesinin ...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir... şeklindeki amir hükmünde de kendini göstermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde davacının sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy