(2709 S. K. m. 125)
Davacı, 23.12.2004 tarihinde Erzincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesine verilip 27.12.2004 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; çok başarılı bir meslek safahatı olduğunu, ancak kıdem sıralamasında hak etmediği yerde olduğunu, bu durumun 1997, 1998, 1999 ve 2001 yılı sicil dönemlerinde de birlikte görev yaptığı sicil üstlerinin başarılı çalışmaları nedeniyle kendisini birçok kez sözlü ve yazılı olarak takdir etmiş olmalarına karşın, 1 nci sicil üstlerinin kendisine subjektif değerlendirmelerle haksız düşük sicil vermeleri ve 2 nci sicil üstlerinin 1 nci sicil üstlerinden olumsuz etkilenmelerinden kaynaklandığını değerlendirdiğini belirterek 1997, 1998, 1999 ve 2001 yıllarına ait 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ve olumsuz kanaatlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden 1991 yılından itibaren sicil almaya başlayan davacının başarılı bir sicil safahatının mevcut olduğu, dava konusu 1997 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin alt düzeylerinde sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği, sicil defterine ise menfi kanaat belirtildiği, 2nci sicil üstünce mükemmel seviyede sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği; 1998 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce iyi seviyesinin üst düzeylerinde sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği, sicil defterine ise menfi kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce mükemmel seviyede sicil notu ile takdir edilip olumlu kanaat belirtildiği; 1999 yılı sicil döneminde 06.11.1998 tarihinde 1 nci, 07.12.1998 tarihinde ise 2 nci sicil üstünce düzenlenen ayrılış sicillerinde sicil üstlerinin henüz kanaat edinemedikleri, 02.05.1999 tarihi itibari ile 1nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin alt düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, menfi kanaat sonucunu doğuracak şekilde kıstas işaretlemesi yapılmadığı, 2nci sicil üstünün 1nci sicil üstünce yapılan değerlendirmeye katıldığı; 2001 yılı sicil döneminde 1nci sicil üstünce iyi seviyesinin üst düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, 1 niteliğe yapılan işaretlemenin menfi kanaat sonucunu doğurduğu, 2 nci sicil üstünce çok iyi seviyesinin alt düzeylerinde sicil notu ile takdir edildiği, menfi kanaat sonucunu doğuracak şekilde kıstas işaretlemesi yapılmadığı,1997 ve 1998 yılında 2şer, 1999 yılında 3 ve 2001 yılında da 4 adet olmak üzere meslek hayatı boyunca çok sayıda takdirle taltif edildiği,04.03.1991 tarihinde şiddetli tevbih disiplin cezasına maruz kaldığı görülmektedir..
Dava konusu 1997 ve 1998 yılı sicil notlarının tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 4 ncü maddesinde, Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur... Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak tutmamalıdırlar. denilmektedir. Halen yürürlükte bulunan Subay Sicil Yönetmeliğinin 5nci maddesinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4 ncü madde ve fıkrasında, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle denetlenebilecektir.
Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde, 1997 ve1999 yılları sicil dönemlerinde 1 ve 2 nci sicil üstleri ile,1998 ve 2001 yılı sicil dönemlerinde 2 nci sicil üstlerince takdir olunan sicil notlarının, davacının sicil safahatı ile uyumlu olduğu, objektif bir değerlendirmeye dayalı bulunduğu, takdir yetkisinin eşit, adil ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı bu nedenlerle hukuka aykırı bir yönlerinin bulunmadığı ancak 1998 ve 2001 yılları 1nci sicil üstlerince takdir olunan sicil notlarının davacının sicil safahatıyla ile uyum içinde olmadığı, subjektif olarak düzenlenmiş olduğu, davacının görev ve disiplin performansında, bu düşüşü ve kıstas işaretlemesi sonucu ortaya çıkan menfi kanaati haklı kılacak bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle söz konusu sicil işlemlerinin hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan 1997 ve 1998 yılındaki 1nci sicil üstünce belgeye geçirilmeyerek sicil defterine belirtilen olumsuz kanaatin 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 103 ncü maddesinin; ....sicil defteri ile sicil belgesine yazılan not, kanaatler birbirinden farklı olamaz. Sicil defteri ile sicil belgesindeki not ve kanaatler birbirinden farklı ise, bu takdirde işlemlerde sicil belgesindeki not ve kanaatler geçerli sayılır... hükmüne aykırı olduğu görülmektedir. Bu nedenle, sicil defterine yazılan ancak sicil belgesine yazılmamış bulunan menfi kanaatlerin hükümsüz olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı idare davanın red kararı ile sonuçlanması halinde vekalet ücreti talebinde bulunmuştur. 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi, Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 22 nci maddesinde idari davalarda temsilin hangi usullerle yapılacağı, temsil ile kimlerin yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir. İhtiyaç duyulan hallerde de, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre de, Serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilecektir.
Yukarıdaki mevzuatlar üzerinden yapılan değerlendirmeden yasa koyucunun 657 sayılı Yasaya tabi memur statüsündeki kimselerin avukat statüsü ile temsil ile ilgili olarak bir düzenlemeye gerek görmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle de yasada açıkça öngörülmeyen bir sonuca kıyas ya da benzetme yolu ile ulaşmak mümkün bulunmamaktadır.
Temsil selahiyetinin kullanılması tarzının düzenlendiği 4353 sayılı Yasanın 19 ncu maddesi son fıkrasında Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü teşkilat kadrolarına dahil olanlardan Devlet Dairelerini mercilerinde Avukat sıfatıyla temsil edenler hakkında Avukatlık Kanununun hükümleri dairesinde disiplin takibatı icrası, vazife gördükleri yerin barosuna aittir hükmü bulunmaktadır. 657 sayılı Yasaya tabi memurun ise özel Kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve bütün hükümlerine tabi olması düşünülemez. Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere dava ve icra işlemlerinde mahkemede temsil ile avukat sıfatıyla temsilin aynı olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği kararına varılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
1- 1997 ve 1999 yılı sicil işlemleri ile 1998 ve 2001 yılları 2nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali istemlerinin REDDİNE,
2- 1998 ve 2001 yılları 1nci sicil üstleri sicil işlemlerinin İPTALİNE,
3- 1997 yılında 1nci sicil üstünce sicil belgesine geçirilmeyerek sicil defterine yazılan menfi kanaatin hükümsüzlüğünden İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy