(926 S. K. m. 14, 35, 36)
Davacı, 15.09.2005 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1992 yılında 5 yıllık diş hekimliği fakültesinden mezun olduktan sonra 1999 tarihinde protetik diş tedavisi doktoru ünvanını kazandığını, 22 Mart 1999-21 Temmuz 2000 tarihleri arasında yedeksubay olarak askerlik hizmetini tamamladığını, 926 S. Kanunun 14 ve 35/e maddesine göre 06.10.2000 tarihinde muvazzaf subaylığa nasbedildiğini, buna göre yedek subaylıkta geçen 16 aylık süre düşüldüğünde emsalinin 1991 Harp Okulu mezunu bir subay olduğunu, 2 yıl da doktora kıdemi verildiğinde emsalinin 1989 Harp Okulu mezunu bir subay olduğunu, 2001 de üsteğmenliğe, 2003de yüzbaşılığa nasbedildiğini, 2005 yılında binbaşılığa terfi etmesi gerekirken terfi ettirilmediğini, kendisiyle her konuda tam emsal olan Yrd. Doç. Hv. Diş. Tbp. Bnb.
30.08.2005 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirildiğini öne sürerek, 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa terfi ettirilmemesi işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde; davacının 28.07.1992 tarihinde 5 yıl öğrenim süreli Hacettepe Üniversitesi Diş hekimliği Fakültesinden mezun olduğu, aynı fakültede doktora eğitimini tamamlayarak 1999 yılında protetik diş tedavisi doktoru unvanını kazandığı, 22 Mart 1999 - 21 Temmuz 2000 tarihleri arasında yedek subay olarak askerlik hizmetini tamamladığı, bilahare 926 s.Kanunun 14 ve 35/e maddesi uyarınca 06.10.2000 tarihinde Diş Tabibi Teğmen nasbedildiği ve yüksek öğrenimini tamamladığı bölümün öğrenim süresi Harp Okulu öğrenim süresinden bir yıl fazla olduğu için nasbının 1991 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürüldüğü, askerlik hizmet süresinin rütbe bekleme süresinden düşülmediği, emsal olarak kabul edilen 1991 nasbı itibariyle de, her bir rütbe için araranan 1/3 oranında rütbe bekleme süreleri sonunda, 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 2003 tarihinde de yüzbaşılığa terfi ettirildiği ve fakat subaylığa nasbı öncesi tamamladığı doktora öğrenimi nedeniyle kıdem verilmediğinden 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa terfi ettirilmediği, davacının da bu nedenle anılan menfi işlemin iptalini talep ettiği görülmüştür.
Usul yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Davalı idare davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüş ise de, davanın konusunun 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa terfi ettirilmeme işleminin iptali talebi olması, davacının da bu işleme karşı 60 günlük süre içinde 15.09.2005 tarihinde dava açmış olması karşısında davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Esas yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmeyeceği ve buna bağlı olarak davacının 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa nasbının gerekip gerekmediği hususu oluşturmaktadır. Davacı, dilekçe içeriğinde ayrıca yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin de rütbe bekleme süresinden düşülmesi bu bağlamda nasbının bir yıl da bu nedenle geri yürütülmesi gerektiğini de öne sürmektedir.
Davacının muvazzaf subaylığa nasbına ilişkin 06 Ekim 2000 tarihli kararname incelendiğinde; davacının 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddeleri uyarınca teğmen nasbedilmesine ve yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen sürenin nasıp tarihine eklenerek rütbe bekleme süresinden sayılmasına karar verildiği görülmektedir.
926 sayılı Kanunun davacının muvazzaf subaylığa nasbına dayanak teşkil eden ve işlem tarihinde yürürlükte olan Subaylığa nasıp başlığı altındaki 35nci maddesinin (e) fıkrası:
Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır:
..
e) (Değişik: 26/3/1982--2642) Yedek Subaylık hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Bu personelin üst rütbelere terfii bu şekilde bulunan nasıplarına ve yukarıdaki bent ile 31, 32 ve 64 üncü maddeler hükümlerine göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü,
2001 yılında yapılan değişiklik sonrasında ise aynı fıkra benzer şekilde:
e) (Değişik: 28/6/2001-4699/3 md.) Askerlik hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfiileri, bu şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64 üncü maddelere göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır. hükmünü içermektedir.
Mezkur hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, subay nasbedilmeden önce doktora eğitimi yapmış olması nedeniyle davacı hakkında, 35 nci maddenin (e) fıkrasının son tümcesinin atfı gereği aynı maddenin (d) fıkrası uygulanacaktır
926 sayılı Kanunun 35 nci maddesinin (d) fıkrası ise:
d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir.
Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle aynı ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Buna göre, davacının durumundakiler muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülecektir.
Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarileri ise subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustosudur. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı değildir.
Bu husus saptandıktan sonra şimdi de davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmemesi irdelenmelidir. Bu konuda varılacak sonuç
nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. tümcesine verilecek anlam ile ilintilidir. Yasa koyucu lisansüstü eğitimleri temelinde statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmamalarını öngörmüştür. Dolayısı ile doktora eğitimi yaptıktan sonra muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali artık, doktora eğitimi kıdemi almış bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Diğer bir deyişle statüye alınacak kişi Silahlı Kuvvetler nam ve hesabına okusa idi ve Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken doktora eğitimini tamamlasa idi hangi rütbeyi haiz olacak idiyse o rütbeye müstehaktır. Böylelikle davacının emsalinin belirlenmesinde doktora eğitiminin nazara alınması gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır.
Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı kuvvetlere katılmadan önce yaptığı doktora öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ise de;
926 sayılı Kanunun davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan Nasıp düzeltilmesi başlıklı 36/d maddesi:
(d) (Değişik: 23.1.1992-3768)
Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Kıdem verilir.
35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz. hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde;
(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md)
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisanüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha;
Kıdem verilir.
35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz. hükmünü içermektedir.
Anılan hükümlerde yer alan 35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere tümcesi davacıya doktora kıdemi verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak kıdem verilmesine engel olmak için vazedilmiştir. Zira 35 inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin doktora eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır. Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce doktora yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince doktora öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edildiği için, başka bir ifadeyle kıdemlerini peşinen aldıkları için, 36/d maddesi hükmü gereğince artık aynı doktora öğreniminden dolayı ikinci defa kıdem almaları ve nasıplarının düzeltilmesi söz konusu olmayacaktır. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında, davacının doktora öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya doktora kıdemi verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
926 sayılı Kanunun 31 nci maddesi:
Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir.
a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.
Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır.
hükmünü amirdir.
Bu durumda, davacı, beş yıllık diş hekimliği fakültesini 1992 tarihinde bitirdiğine göre 926 sayılı Kanunun 31 nci maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 117/a bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerdeki emsalleri 30.08.1991 nasıplı subaylardır. Davacı, 06.10.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilmeden önce doktora öğrenimini tamamladığından 35/d maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alacak ve emsalleri buna göre tespit edilecektir. Bu durumda davacının emsalleri 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylardır. 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylar 30.08.1992 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.1998 tarihinde yüzbaşılığa, 30.08.2004 tarihinde de binbaşılığa nasbedilmişlerdir.
Davacının emsalinin 30.08.1989 tarihinde teğmeliğe nasbedilen subaylar olduğu saptığına göre, şimdi de davacının 30.08.2005 yılında binbaşılığa terfiye müstahak olup olmadığı irdelenmelidir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü öğrenim kıdemi başlığı altındaki 116/c maddesi:
Üstün başarı nedeniyle terfi usul ve şartları ile lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:
.
c. Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimini yaparak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, teğmen rütbesi ile muvazzaf subay nasbedilirler.
Bunlar, aynı yıl en az 4 yıllık fakülte veya yüksek okulları bitirmiş emsallerine yetişinceye kadar her rütbede, o rütbenin normal bekleme süresinin 1/3'ü kadar beklemek ve bu süre kadar geçerli sicil almak koşulu ile üst rütbelere terfi ettirilirler.
Emsallerine yetiştikten sonra, bunların bir üst rütbeye terfileri, yukarıdaki fıkra hükmü saklı kalmak şartıyla emsalleri ile birlikte yapılır. hükmünü içermektedir.
926 sayılı Kanunun 64 ncü maddesi:
Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullardan mezun olup subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihlerde olursa olsun kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları fakülte veya yüksekokullardan mezun oldukları takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. Askerlik hizmeti sırasında veya müteakiben muvazzaf subay nasbedilenlerin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde esas olacak nasıpları 35 inci madde gereğince nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustos tarihidir. hükmünü içermektedir.
Anılan mevzuat hükümlerine göre; emsallerine yetişinceye kadar her rütbede bekleme süresinin 1/3 ü kadar beklemesi gerektiği nazara alınarak, 06.10.2000 tarihinde teğmenliğe nasbedilen davacının 926 sayılı Kanunun 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.2003 tarihinde yüzbaşılığa nasbedilmesi gerekmektedir. Zaten davacının, bu rütbelere terfileri de belirtilen tarihlerde yapılmıştır. Davacının emsalleri 30.08.2004 tarihinde binbaşılığa terfi etmiştir. Ancak davacı yüzbaşılıkta 1/3 oranında bekleme koşulunu ancak 30.08.2005 tarihinde sağladığı için bu tarihte binbaşılığa nasbedilmesi gerekmektedir. Bu durumda davacının 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa nasbedilerek nasıp tarihinin emsallerinin binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülmesi gerekirken binbaşılığa terfi ettirilmemesi işlemi yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine aykırı olup iptali yönünde karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan 30.08.2005 tarihinde binbaşılığa terfi ettirilmeme işleminin İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy