(926 S. K. m. 118, 119)
Davacı 03.10.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2. Zh. Tug. Loj. Ds. K. Bkm. Birliğinde direkt değiştirme astsubayı olarak görev yapmakta iken K.K.K.lığının 13.05.2005 tarihli atama emri ile 9.Kor.Loj.Ds.K.Bkm.Mrk.Ulş.Öz Oto Ks. (A TİPİ) Ks.Kh.(Tkr.Arç.Tkns) Erzurum-Dadaşköye atandığını, 2 kez şark görevini yerine getirdiğini, 10.04.2000 tarihinde kan kanseri teşhisi ile tedavi altına alındığını, hastalığa yakalanması üzerine Direkt Değiştirme Astsubayı olarak atanmasına rağmen sağlık raporundaki inzar maddesi dikkate alınarak Bakım İşlem Astsubayı olarak görevlendirildiğini, tedavi sürecinin halen devam ettiğini, her ay tedavi ve kontrol altında bulundurulduğunu, GATA H.Paşa Çamlıca Hemotoloji Kliniğinin 24.05.2005 tarihli sağlık kurulu raporunda; 1. B/35 F2 Sınıfı Görevini Yapar. 2.Hayati öneme Haizdir. Sürekli tedaviden yararlanarak yaşamını sürdürebilir. 3. Üç aylık sürelerle philedelphia kromozomu CDNA dan kontitatif RT-PCR yöntemiyle bcr-abl füzyon geni tespiti uygundur. 4. Hemotoloji Uzmanı ve Hemotoloji Tedavi ünitesi merkezinin bulunduğu garnizonda ikameti uygundur.... İNZAR: Ağır bedeni faaliyetlerden ve sportif aktivitelerden muafiyeti uygundur. şeklinde karar verildiğini, idarenin dikkate alması gereken raporun bu rapor olduğunu, raporda uygulanması öngörülen kontitatif RT-PCR yönteminin İstanbulda yapıldığını, ayrıca atandığı kadro görevinin ağır bedeni faaliyet gerektirdiğini ve Erzurum garnizonun iklim koşulları bakımından tedavisini olumsuz etkileyeceğini, belirterek atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi ile ilgili olarak; AYİM 1 nci Dairesinin 25.10.2005 gün ve 2005/2574-959 Gensek/Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, 17.01.2006 gün ve 2005/2574-959 Gensek/Esas sayılı kararı ile davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; davacıya Nisan 2000de Kronik Myeloid Lösemi teşhisi konulduğu ve o tarihten bu yana tedavi ve kontrollerinin sürdüğü, davacının 2005 yılı atamalarına esas olmak üzere GATA Haydarpaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 14.09.2004 tarihli,
2 yıl süreyle Hematoloji uzmanı ve Hematoloji tedavi ünitesi merkezinin bulunduğu garnizonda ikameti uygundur. Aylık rutin kontrollere gelmesi uygundur
kararlarını içeren raporunu halen bulunduğu garnizonda kalma isteğini içeren dilekçesi ekinde idareye sunduğu, davalı idarenin atandığı garnizonda hematoloji kliniğinin ve hematoloji uzmanının bulunması nedeniyle anılan raporun atamaya engel olmadığını değerlendirerek davacıyı K.K.K.lığının 13.05.2005 tarihli atama emri ile 2 nci Zh. Tug. Loj. Ds. K. Bkm. Birliği İşlt. Ks.(Direkt Değiştirme Astsb.) Maltepe/İSTANBULdan 9 ncu Kor. Loj. Ds. K. Bkm. Mrk. Ulş. Öz Oto Ks. (A TİPİ) Ks. Kh. (Tkr.Arç.Tkns) Erzurum-Dadaşköye atadığı, 20.05.2005 tarihinde atama emrini tebellüğ eden davacının sözlü müracaatı üzerine atamasının ertelenmesini gerektirecek bir sağlık kurulu raporu alması halinde atama işleminin yeniden değerlendirileceğinin kendisine bildirildiği, bunun üzerine sevk edildiği GATA H.Paşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 24.05.2005 tarihli raporu ile hakkında 1. B/35 F2 Sınıfı Görevini Yapar. 2. Hayati öneme Haizdir. Sürekli tedaviden yararlanarak yaşamını sürdürebilir. 3. Üç aylık tam kan sayımı kontrolü uygundur. 4. Üç aylık sürelerle philedelphia kromozomu CDNA dan kontitatif RT-PCR yöntemiyle bcrabl füzyon geni tespiti uygundur. 5. Hastalığı ile ilgili
iki yıl süre ile kullanması uygundur. 6. Hemotoloji Uzmanı ve Hemotoloji Tedavi ünitesi merkezinin bulunduğu garnizonda ikameti uygundur.... İNZAR: Ağır bedeni faaliyetlerden ve sportif aktivitelerden muafiyeti uygundur. kararı verildiği, davalı idarenin söz konusu raporun 14.09.2004 tarihli rapordan farklı olarak füzyon geni tespitinde belli bir yöntem (CDNA dan kontitatif RT-PCR yöntemi) uygulanmasını öngörmesi nedeniyle davacının kontrol muayenesine sevkini istediği ve bu arada Erzurum garnizonunda bu yöntemin uygulanıp uygulanmadığının davalı idare tarafından araştırılmaya başlandığı, kontrol muayenesi sonucunda Ankara GATA K.lığının 15.06.2005 tarihli raporu ile davacı hakkında bu kez; B/35 F2 Sınıfı Görevini Yapar. Hayati Öneme Haizdir. Hematoloji uzmanı bulunan garnizonda görev yapması uygundur. İNZAR: Ağır bedeni sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur. Aylık tam kan sayımı, Rutin biokimya tetkikleri ve 3 aylık kemik iliği aspirasyonu takibi uygundur. kararı verildiği, son raporda kemik iliği aspirasyonu için belli bir yöntem öngörülmemiş olması ve araştırma sonucunda Erzurum garnizonunda kemik iliği aspirasyonunun RT-PCR yöntemiyle değil ama FISH yöntemiyle yapılabildiğinin saptanması üzerine davalı idarenin, davacının Erzurum garnizonunda görev yapmasına engel bir durumunun bulunmadığını değerlendirilerek 09.08.2005 tarihli emirle atandığı kadro görev yerine katılmak üzere ilişiğinin kesilmesini emrettiği, mesajı 24.08.2005 tarihinde tebellüğ eden davacının süresinde iş bu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda özetlenen dava dilekçesi ve olaya ilişkin olgulardan açıkça anlaşıldığı üzere taraflar arasındaki ihtilaf; ard arda alınan sağlık kurul raporlarından hangisinin atamaya esas alınması gerektiği ve buna göre de davacının Erzurum garnizonuna ve teknisyen kadrosuna atanmasında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118 nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkate alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte, aynı kanunun 119ncu maddesi uyarınca çıkarılan, işlem tarihinde yürürlükte olan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin (RG.23.05.1968/12906) 3ncü maddesi; Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara, aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Kıta hizmeti zorunluluğu,
c) Terfi durumu,
d) Sınıf ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Atanma istek kartlarında belirttikleri yerler. hükmüne, 36 ncı maddesi; Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi ve çocukları için aldığı sıhhi raporu ile muayyen uzmanların bulunduğu yerlerde atanmaları gerekenlerin, atanacakları yerlerde yalnız askeri hastaneler değil, Devlet sağlık müesseselerindeki uzmanlardan da istifade edileceği göz önüne alınarak atanmaları yapılır. hükmüne, 40/1 ncı maddesi; Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi veya bakmakla yükümlü olduğu eş ve çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı (Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören) sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması, sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır. hükmüne, 40/3 ncı maddesi; Kendi eş ve çocukları verem, kanser, akıl ve ruh hastalıkları ile gelişim bozukluğu gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara duçar olan personel için bu süre, ikinci fıkrada belirtilen askeri hastanelerden her yıl rapor almak şartıyla her rütbede üç yıla kadar uzatılabilir. Ancak bu hastalıkları sebebiyle yapılacak ertelemenin süresi hiçbir şekilde toplam altı yılı aşamaz. hükmüne yer vermektedir.
Açıklanan mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere, Kanunda; (herhangi bir kayıt getirilmeden) sağlık durumunun, Yönetmelikte ise; subay ve astsubayların kendileri ile eş ve çocuklarının atamayı etkileyecek ölçüde ciddi ve hayati önemi haiz hastalıklarının, atamalarda göz ardı edilemeyeceği, bu gibi durumlarda personelin sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre ya bulunduğu garnizonda bırakılacağı veya atamasının, sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılacağı öngörülmektedir. Dolayısıyla idarenin personeli bir yıl daha çalıştığı garnizonda bırakmak ya da uygun bir garnizona atamak konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, ne var ki bu takdir yetkisini objektif ölçütlere dayanarak ve hukuka uygun olarak kullanması gerektiği kuşkusuzdur. Davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığını değerlendirmek için, öncelikle davalı idarenin ard arda alınan raporlardan hangisini esas alması gerektiği ve bu rapora göre de davacının atandığı garnizonda tedavisinin mümkün olup olmadığı ve nihayetinde atandığı kadronun uygun olup olmadığı belirlenmelidir.
Davacı taraf CDNA dan kontitatif RT-PCR yöntemiyle bcrabl füzyon geni tespiti yapılması kararını içeren 24.05.2005 tarihli raporun en ayrıntılı rapor olduğunu, davalı idarenin bu rapordan sonra yeni bir rapor istemeye yetkisi olmadığını, RT-PC yönteminin davacı için daha faydalı olduğunu öne sürmüş ise de; davacının 2005 atamalarına esas olmak üzere aldığı ilk rapor olan 14.09.2004 tarihli raporda füzyon geni tespiti hususunda bir yöntem öngörülmemişken, atama işleminin tesisini müteakip aldığı ikinci (24.05.2005 tarihli) raporun ilk rapordan farklı olarak füzyon geni tespitinin CDNA dan kontitatif RT-PCR yöntemiyle yapılması kararını içermesi nedeniyle, iki rapor arasındaki bu farkın giderilmesi için davalı idarenin davacıyı kontrol muayenesine sevk edebileceği hususunda kuşku yoktur. Ne var ki, kontrol muayenesi sonucu tanzim olunan 15.06.2005 tarihli raporda belli bir yönteme yer verilmediği ve fakat füzyon geni tespitinin RT-PCR yöntemiyle yapılmasına gerek olup olmadığı hususunda tıbbi bir değerlendirmede bulunulmadığı gözetilerek, Dairemizce 12.09.2006 tarihinde alınan ara kararla bu husus GATA Profesörler Sağlık Kurulundan sorulmuştur. GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 04.10.2006 tarihli raporunda; işlemin RT-PRC yöntemiyle yapılmasının zorunlu olmadığı, hastanın monitorizasyonunda her iki yöntemin de (RT-PRC veya FISH) birbirinin yerine ikame edilebileceği, RT- PRC yönteminin diğer yönteme bir üstünlüğünün bulunmadığı ve bu bağlamda RT-PRC yönteminin uygulanmasının diğer yönteme nazaran davacıya daha fazla yarar sağlayacağının iddia edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu saptamaya göre, davalı idarenin her hangi bir yöntemin uygulanmasını öngörmeyen, kontrol muayenesi sonucu tanzim edilen sağlık kurul raporunu nazara almasında her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir. Bu rapora göre de; hematoloji uzmanı bulunan ve kemik iliği aspirasyonunun (FİSH yöntemiyle) yapıldığı Erzurum garnizonunda davacının tetkik ve tedavi olanağının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının atandığı kadro görevi yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak ise; davacının atandığı teknisyen kadrosunun, atandığı birliğin niteliği de nazara alındığında ağır bedeni faaliyet gerektirmediği, dolayısıyla davacının teknisyen kadrosuna atanmasına sağlık raporunun bir engel teşkil etmediği, öte yandan davacı Erzurumun soğuk olan ikliminin hastalığının seyrini olumsuz etkileyeceğini öne sürmüş ise de; atamaya esas sağlık raporunda iklime ilişkin herhangi bir koşul belirtilmediğinden bu yönüyle de davacının Erzurum garnizonuna atanmasına hukuki bir engel bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Erzurum garnizonundaki teknisyen kadrosuna atanmasına sağlık kurul raporunun bir engel teşkil etmediği saptanan davacının bulunduğu garnizonda bir yıl bırakılmasını değil de 2 nci Bölgeye atanmasını tercih eden davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığı yönünden yapılan değerlendirmede; ordudonatım teknisyen olan davacının henüz iki kez 2 nci Bölge hizmetini yapmış olduğu, oysa bu sınıfa mensup personelin meslek yaşamları boyunca bu hizmeti 3 kez ifa ettikleri, davacının da 2 nci Bölge hizmet sırasının geldiği, bu atamanın garnizon değişikliğinden ziyade bölge değişikliği olduğu ve davalı idarenin, benzer şekilde 2 nci Bölge hizmet sırası gelen personelin, haksızlığa neden olmamak için, sağlık raporlarında belirtilen koşullar sağlandığı takdirde bulundukları garnizonda bırakılmayarak atamalarının yapıldığı yönündeki savunması bir arada değerlendirilerek idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı kullandığının söylenemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle, 2 nci bölge kati tebligatı alan davacının sağlık kurul raporunda belirtilen koşulları sağlayan Erzurum garnizonundaki bir kadroya atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı vicdani kanaatine varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının atandığı Erzurum garnizonunun, tetkik ve tedavi koşulları bakımından atamaya esas sağlık kurul raporunda belirtilen hususları karşıladığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak davacının atandığı kadro görevi yönünden aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Zira davacının, atandığı birlik tekerlikli araç teknisyenliği görevinin icrası sırasında yeri geldiğinde ağır, hatta çok ağır bedeni faaliyette bulunması gereceği herhangi bir ihtisasa sahip olmak gerekmeksizin kolaylıkla söylenebilir. Bunu söyleyebilmek için herhangi bir düzenleyici işlemde ağır bedeni faaliyetin tanımının yapılmış olmasına ya da tekerlekli araç teknisyeni görev tanım formunda ağır bedeni faaliyette bulunacağının yazılı olmasına da gerek yoktur. Bir birlik teknisyenin görevlerinin neler olduğuna bakılarak, bu görevin ağır bedeni faaliyet gerektirdiği kolaylıkla anlaşılabilir. Esasen, davacının önceki birliğinde hastalığı ortaya çıktıktan sonra 10.07.2003 ve 14.07.2004 tarihli emirlerle başka görevlere geçici olarak görevlendirilmiş olması bu savı doğrulamaktadır.
Sonuç olarak, dava konusu atama işleminin, davacının verildiği kadro görevinin ağır bedeni faaliyeti gerektirmesi nedeniyle sağlık kurul raporunda belirtilen koşulu sağlamadığı için hukuka aykırılıkla sakatlandığı ve salt bu yönü itibariyle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluk görüşe katılamadım.17.10.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy