(926 S. K. m. 36, 83, 112, 113) (Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 123)
Davacı vekili, 07.10.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve 15.12.2005 tarihinde kayda geçen cevap layihasında özetle; müvekkilinin 2002 yılında GATA Sağlık Astsubay Sınıf Okulundan mezun olduktan sonra staja başladığını, stajın ilk iki haftasında gördüğü Sağlık Hizmetleri dersinden bütünlemeye kaldığını, bütünleme sınavından sonra müvekkilinin staja devam ederek GATA Haydarpaşa Eğt. Hst. K. lığındaki stajını 93 gibi yüksek bir puan ile başarıyla bitirdiğini ve Samsun da verilen kursa katıldığını, bu kursu da başarı ile bitirdiğini, ancak 22.08.2005 tarihinde müvekkiline rütbe terfi ve rütbe kademe ilerlemesi yapamadığının tebliğ edildiğini, Sağlık Hizmetleri dersinden bütünleme sonucunun davacıya 22.08.2005 tarihine kadar bildirilmediğini, başarılı olduğunu düşünen davacının GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığındaki staja devam ettiğini, bu durumun idari işlemlerin açıklığı ilkesi ne aykırı olduğunu, ayrıca bir yıldan fazla süren bir kursun sadece iki haftalık bölümünden bütünlemeye kalma ve bütünleme sonucunu bildirmeden aradan iki yıl geçtikten sonra rütbe terfi yapılmamasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını, bir yıldan uzun süreli staj döneminin ilk on günündeki başarısızlığının gerçek anlamda bir başarısızlık sayılamayacağını, müvekkilinin stajın büyük bir bölümünde başarılı olduğunu, davalı idarenin savunmasının aksine müvekkilinin ikinci staj eğitimine tabi tutulmadığını, davacı hakkında kademe ilerlemesinin yapılmadığı yönündeki iddialarından terfiden sonraki kademe ilerlemesinin yapılmamış olduğunun anlaşılması gerektiğini, bu nedenlerle rütbe bekleme süresinin uzatılması ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işlemlerinin iptali ve yoksun kalınan tüm özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini; kursla ilgili belgelerin kendilerine incelettirilmemesinin, savunma hakkını ve adil yargılanma hakkını ihlal etmesi nedeni ile 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52/son maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 29.11.2005 gün ve Gensek. No:2005/2624, Esas No: 2005/991 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı vekilinin, gizli belgelerin kendisi tarafından incelenememesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddiası karşısında 1602 sayılı Kanunun 52nci maddesinin 4ncü fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilerek ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artık Anayasanın 146 ncı maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan, davacı vekilinin 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddiaları ciddi görülmemiş ve işin esasına geçilmiştir.
Dava dosyasında bulunan belgelerden; davacının 30.08.2002 tarihinde GATA Sağlık Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulundan astsubay çavuş rütbesi ile mezun olduğu, mezun olduğu tarihte yürürlükte bulunan 1986 tarihli 4 nolu GATA Stajyer Astsubay Eğitim Öğretim ve Sınav Yönergesi doğrultusunda GATA K.lığı tarafından hazırlanan 24.07.2002 gün ve PL.EĞT.ÖĞT.Ş.: 4013-251-02/İç Kurs (1528) sayılı stajyer astsubay eğitim ve öğretim programı gereğince; 11.09.2002-12.09.2003 tarihleri arasında sırasıyla GATA K.lığı, GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığı, Sahra Shh.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı(SAMSUN) ve 800ncü Shh. Vet. Ana Depo ve Fb.K.lığında staj eğitimine tabi tutulmasının öngörüldüğü, davacının 11.09. 2002-13.09.2002 tarihleri arasında hazırlık ve temel eğitim, 16.09.2002-27.09.2002 tarihleri arasında ilk ve acil yardım kursu, 30.09.2002-11.10.2002 tarihleri arasında ise Askeri Sağlık Hizmetleri dersini gördüğü, davacının Askeri Sağlık Hizmetleri dersinden bütünleme sınavı sonunda da başarısız olması üzerine, GATA K.lığının 25.10.2002 gün ve PL. EĞT. ÖĞT. Ş. : 4013-511-02/İç Kurs (2378) sayılı staj kaybeden astsubaylar konulu emri ile staj ile ilişiğinin kesildiği ve müteakip staj eğitimi başlangıcına kadar Haydarpaşa Eğt. Hst.K.lığı bünyesinde görevlendirildiği; staj ilişik kesme emrine rağmen davacının 11.10.2002-25.04.2003 tarihleri arasında Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığı bünyesinde sağlık astsubay stajına devam ederek stajın bu bölümünü başarı ile tamamladığı ve Sahra Shh.Ok. ve Eğt. Mrk. K. lığı (Samsun) da verilen staj eğitimine başladığı anlaşılmıştır. Duruşma sırasında davacının da beyan ettiği üzere, bütünleme sınavındaki başarısızlık nedeni ile Samsun daki kursu tamamlayamadan GATA K.lığına çağrıldığı, bu nedenle stajı başarı ile bitiren emsalleri astsubaylar gibi 12.09.2003 tarihinde yapılan kura çekimine katılmadığı, yine duruşma sırasında davacının açıkça belirttiği üzere 30.08.2003 tarihinde Sağlık Astsubay Hazırlama ve Sınıf Okulundan mezun olan astsubaylarla birlikte; 2003-2004 yılı döneminde icra edilen staj eğitim ve öğretimine başından sonuna kadar katıldığı ve başarı ile bitirerek kura çekimi sonucunda, GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC A.D. Bşk.lığı -ANKARA ya atamasının yapıldığı; 30.08.2002 tarihinde astsubay çavuş rütbesi ile mezun olan davacının emsallerinin üç yıllık rütbe bekleme süresi sonunda 30.08.2005 tarihinde astsb.kd.çvş. rütbesine terfi ettikleri, ancak Hv.K.K.lığının 30.09.2005 gün ve PER.: 4184-466-05/ Per. D. (Sic.Kd.Ş.) sayılı yazısı ile davacının 30.09.2002-11.10.2002 tarihleri arasındaki Askeri Sağlık Hizmetleri dersinden başarısız olması sonucu staj eğitimi ile ilişiğinin kesilmiş olduğu, 11.09.2002-11.10.2002 tarihleri arasında toplam 30 (Otuz) gün stajda kaldığı belirtilerek, 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 83 ncü maddesinin atfı ile 36ncı madde b fıkrası gereğince, Astsubay Çavuşluk bekleme süresinin 30 (Otuz) gün uzatılmasına karar verildiği ve kararın Milli Savunma Bakanı tarafından onaylandığının davacıya tebliğ edildiği ve davacının vekili vasıtası ile süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 Sayılı Personel Kanununun nasıp düzeltmesi başlıklı 83 ncü maddesi:
Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36 ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36 ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.
(Ek: 29/9/1988-3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, astsubayların nasıp düzeltmesi konusunda subaylarla ilgili nasıp düzeltmesi konusunu düzenleyen 36 ncı maddeye atıf yapılmıştır. Davacı hakkında tesis edilen rütbe bekleme süresinin uzatılması işleminin dayanağını oluşturan, 926 Sayılı Personel Kanununun 36/b maddesi:
Silahlı Kuvvetler hesabına veya izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim kurs ve staja gönderilen subaylardan, öğrenim kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremiyen başarısızlık veya diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre öğrencilikle ilişkileri kesilen devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden dolayı eğitimlerine son verilenlerin ... öğrenim kurs veya stajda kaldıkları süreler kadar, bekleme süreleri uzatılır hükmünü içermektedir.
926 Sayılı Personel Kanununun 36/b maddesi gereğince, astsubaylara yönelik çıkarılan Astsubay Meslek İçi Eğitim Yönetmeliğinin 21nci maddesi ise:
Yurtiçinde veya yurtdışında öğrenim ve kursa gönderilen astsubaylar, öğrenim veya kursları aşağıda belirtilen sürelerde bitirmek zorundadırlar.
a) Üç aydan fazla süreli kurslarda, iç ve dış kurs planlarında gösterilen süreler içinde,
b) Mesleki görgü ve bilgilerini artırmak veya ihtiyaç duyulan konularda yetiştirilmek üzere yurtiçinde veya yurtdışında eğitim ve öğretime tabi tutulan astsubaylar gönderme onay emirlerinde belirtilen süreler içinde.
Yukarıda belirtilen süreler içinde öğrenimlerini bitiremeyenler hakkında 926 Sayılı Kanunun 83 ncü, yabancı uyruklu kişilerle evlenenler hakkında 112 nci, yükümlülükleri hakkında 113 ncü madde hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere, 926 Sayılı Kanunun 36/b maddesinde belirtilen stajda başarısızlık nedeniyle rütbe bekleme süresinin uzatılması iki ayrı işlemden oluşmaktadır. Bunlardan birincisi stajda başarısız sayılma işlemi, diğeri ise bulunulan rütbenin son yılında tesis edilen terfi ettirilmeme ve başarısız geçen süre kadar rütbe bekleme süresinin uzatılması şeklindeki olumsuz işlemdir. Gerçekten, stajda başarısızlık halinin varlığına rağmen, ilgili personel bulunduğu rütbenin sonuna kadar emsalleriyle birlikte normal kademe ilerlemesi ve rütbe kıdemliliği yapacak (şartları varsa), ancak bekleme süresinin son yılında emsalleriyle birlikte terfi ettirilmeyerek, başarısız olduğu süre kadar rütbe bekleme süresi uzatılacaktır.
GATA Yönetmeliğinin 123 ncü maddesinin 9ncu fıkrası:
Stajda başarılı olmuş sayılmak için stajyerlik derslerinin her birinden (60) ve daha yukarı not almış olmak şarttır. Derslerden (59) ve daha aşağı not almış olanlar o derslerden bütünlemeye kalırlar. Bütünleme sınavları, sınavların bitiminden 15 gün sonra yapılır. Bütünleme sınavlarında başarısız olanlar sonraki staja devam ettirilerek haklarında 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltmesi işlemi yapılır. hükmünü içermektedir.
Söz konusu yönetmelik gereğince hazırlanan GATA Stajyer Astsubay Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönergesinin 7nci maddesi ise:
Kurs sonunda yapılan sınavlardan 59 ve daha aşağı not alanlar bütünlemeye kalırlar. Bütünleme sınavı, sınavın bitiminden bir hafta sonra yapılır. Bütünleme sınavında da başarısız olanlar hakkında 926 Sayılı TSK Personel Kanunu hükümleri gereğince nasıp düzeltmesi işlemi yapılır hükmünü içermektedir.
Davacının, Askeri Sağlık Hizmetleri dersinden bütünleme sonucunda (36) alarak başarısız olması nedeniyle, GATA Yönetmeliğinin 123 ncü maddesinin 9 ncu fıkrası ve GATA Stajyer Astsubay Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönergesinin 7 nci maddesi gereğince, staj ile ilişiği kesilmiştir. Davacıya stajda başarısızlık sonucu ilişiğinin kesildiğinin tebliğ edildiğine dair bir belge dava dosyasında ve davacının özlük dosyalarında bulunmamakla birlikte, davacının duruşma sırasında beyan ettiği gibi Samsunda katıldığı staj eğitimden başarısızlık nedeni ile geri çağrıldığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle davacı en geç staj eğitiminden geri çağrıldığı tarihte başarısız olduğunu öğrenmiştir. Davacı bu başarısızlığın iptali için herhangi bir dava açmamıştır. Bu nedenle stajda başarısız sayılma konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu, başarısızlık sonucu rütbe bekleme süresinin uzatılıp uzatılmayacağıdır.
Öncelikle davacı, stajla ilişiğinin kesilmesi yönündeki yazıya rağmen GATA Haydarpaşa Eğt.Hst.K.lığında staja devam ederek stajın bu kısmını başarı ile tamamlamış ise de; bu durum davacının bir yıllık stajı emsalleri ile birlikte süresinde tamamlayamadığı gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Davacının tabi olduğu staj süresinin 11.09.2002-12.09.2003 tarihleri arasında toplam bir yıl olması nedeni ile bir başka ifadeyle staj süresinin üç aydan fazla olması nedeni ile, 926 Sayılı Personel Kanununun 83ncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve rütbe bekleme süresinin uzatılması sonucunu doğurmayan istisnai durumlar davacı bakımından söz konusu değildir. Bu nedenle başarısızlık sonucu stajı emsalleri ile birlikte süresinde bitiremeyen davacının rütbe bekleme süresinin emsallerine nazaran, 926 Sayılı Personel Kanununun 83ncü maddesinin atfı ile 926 Sayılı Personel Kanununun 36 ncı maddesi b fıkrası gereğince uzatılması işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Rütbe bekleme süresinin ne kadar uzatılacağı hususu ise 926 Sayılı Kanunun 36 ncı maddenin b fıkrasının son cümlesinde
stajda kaldıkları süreler kadar, bekleme süreleri uzatılır şeklinde düzenlenmiştir. Davacı, 11.09.2002 tarihinde staja başlamış, ilişiğinin kesildiği 11.10.2002 tarihine kadar 30 (Otuz) gün süre ile stajda kalmıştır. Bu nedenle,
. stajda kaldıkları süreler kadar, bekleme süreleri uzatılır hükmü gereğince, rütbe bekleme süresinin 30 gün uzatılması bakımından da bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Rütbe bekleme süresinin uzatılması nedeni ile emsalleri ile birlikte 30.08.2005 tarihinde rütbe terfii yapamayan davacının aynı zamanda rütbe terfi kademe ilerlememesi yapamaması işlemi de doğaldır. Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Rütbe terfi veya rütbe kademeliliği yapamayan astsubayların kademe ilerlemesi başlıklı 50 nci maddesi:
Rütbe terfi veya rütbe kademeliliği yapma durumunda olup, terfi edemeyen ya da rütbe kademeliliği yapamayan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş, astsubay kıdemli üstçavuş, astsubay başçavuş ve astsubay kıdemli başçavuşlardan, o yıl almış bulundukları sicil notları, sicil tam notunun % 60ı ve daha fazlası olanlar, diğer kademe ilerlemesi şartlarını da taşıyorlar ise, kademe ilerlemesi yaparlar. Kademe ilerlemesi işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca yapılır. hükmünü içermektedir. Belirtilen hüküm gereğince de davacının, 9 ncu derece 3 ncü kademeden 9 ncu derece 4ncü kademeye ilerlemesi yapılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan, rütbe bekleme süresinin uzatılması işleminin iptali isteminin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy