(3466 S. K. m. 12, 18) (926 S. K. m. 82, 109) (2709 S. K. m. 10, 11, 49) (4861 S. K. m. 4, 15) (ANY. MAH. 10.03.1977 T. 1976/51 E. 1977/16 K.) (ANY. MAH. 12.12.1983 T. 1989/11 E. 1989/48 K.) (ANY. MAH. 03.04.2001 T. 1999/50 E. 2001/67 K.) (ANY. MAH. 19.07.1990 T. 1989/35 E. 1990/22 K.)
Davacı vekili, 06.01.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine süresinde yenilenerek son olarak 19.07.2006 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçelerinde özetle; Uzm.J.Çvş. olarak görev yapan müvekkilinin 2004 yılında Jandarma Astsubay Okulunu kazanması üzerine Astsubay Temel Eğitimi (JATEK) öğrenime başlayıp 30.08.2005 tarihinde astsubay çavuş nasbedildiğini, müvekkilinin Uzman Jandarma nasbedildiği tarihte yürürlükte bulunan 3466 sayılı Kanunun 18/3 maddesi uyarınca, askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen sürelerin kıdemden sayılacağı belirtilmişken, 06.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4861 sayılı Kanunun 15 nci maddesiyle 3466 sayılı Kanunun 18 nci maddesinde değişiklik yapılarak uzman jandarmalardan astsubaylığa geçirilenlerin TSK Personel Kanununa tabi olacakları ve bunların uzman jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay bekleme sürelerinden sayılmayacağı hükmünün getirildiğini, ayrıca 4861 sayılı Kanunun 4/3 ve 15 nci maddeleri arasında çelişki bulunduğunu, 4 ncü madde de astsubay nasbedilenlerin muvazzaf askerlikte geçen sürelerinin kıdemden sayılacağı halde 15 nci maddede buna aykırı düzenleme yapıldığını; uzman jandarmaların astsubaylığa geçişte okuduğu sürelerin de astsubay bekleme süresinden sayılmamasının eşitlik ilkesinin ağır ihlali olduğunu; diğer yandan astsubaylığa geçişte uzman erbaşlara asgari bir yıl görev yapma şartı getirilirken uzman jandarmalarda bu süresinin üç yıla çıkarılmasının da kanun önünde eşitliği ihlal eden bir husus olarak görüldüğünü, ilgili kanun değişikliğinden önce müracaat edip bu müracaatı esnasında yürürlükte olan kanunun kendisine uygulanmasını istemesinin davacı yönünden müktesep hak teşkil ettiğini, bu itibarla 2003 yılına kadar uzman jandarmalık görevinde geçen hizmet sürelerinin bekleme süresinden sayılması şeklindeki uygulamanın müvekkil bakımından kazanılmış hak sayılması gerektiğini belirterek; 3466 sayılı kanunun 4861 sayılı Kanunla değiştirilen 18. madde 3 ncü fıkrasının askeri disiplini kökünden sarsması ve kanun önünde eşitlik gibi Anayasanın 10/4ncü ile kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına dair 11nci ve çalışmaya ilişkin 49 ncu maddelerine aykırı olduğundan, iddialarının ciddiyetinin tespit edilerek söz konusu yasa maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesini ve müvekkilinin uzman jandarmalıkta geçen hizmet süresinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaması yönündeki işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacının Eylül 2004 tarihinde JATEK öğrenime başlayıp 30.08.2005 tarihinde astsubay çavuş nasbedildiği, uzman jandarma çavuşlukta geçen sürelerin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılması isteminde bulunan davacının talebinin Jandarma Genel Komutanlığının 11.10.2005 gün ve Per.D.:4126-109-05/Kd.Sic.Ş.Astsb. Değ.(324994) sayılı mesaj emriyle reddedilmesi üzerine süresinde vekil marifetiyle işbu davayı açtığı görülmektedir.
Öncelikle konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun Astsubaylığa Geçirilme başlıklı 18nci maddesinin 3ncü fıkrasının Bunlardan astsubay nasbedilenlerin, askerlik hizmetinde ve uzman jandarma çavuşlukta geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş ve maaş farkları ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez, bu şekilde astsubaylığa geçirilenler hakkında 926 sayılı TSK Personel Kanununun astsubaylarla ilgili hükümleri uygulanır şeklinde iken;
06.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak bu tarihten itibaren yürürlüğe giren 4861 sayılı Kanununun 15 nci maddesiyle Bu madde hükümlerine göre uzman jandarmalardan astsubaylığa geçirilenler 926 sayılı TSK Personel Kanunu hükümlerine tabi olurlar. Bunların uzman jandarmalıkta geçen hizmet süreleri, astsubay bekleme süresinden sayılmaz şeklinde değiştirilmiş bulunmaktadır.
Davacının vekilinin talebinin özünü, yukarıda belirtilen 4861 sayılı Kanunla getirilen ve uzman jandarma statüsünden astsubaylık statüsüne geçirilenlerin uzman jandarma statüsünde geçirdikleri hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde geçirilmiş hizmet süresi gibi sayılmamasına yönelik düzenlemenin Anayasaya aykırı olması iddiası nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması ile 3466 sayılı Kanunun Bunlardan astsubay nasbedilenlerin, askerlik hizmetinde ve uzman jandarmalıkta geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir. şeklindeki yürürlükten kaldırılan hükmünün müktesep hak olarak müvekkiline uygulanmaması işleminin iptali istemi oluşturmaktadır.
Bu nedenle önce bir kaide - tasarruf olan kanun kavramıyla ve bununla ilintili olarak statü hukuku ile kazanılmış hak kavramlarıyla ilgili öğretinin görüşü ve Anayasa Mahkemesi kararlarına temas etmekte yarar görülmektedir.
Kanun kavramıyla ilgili, öğretinin konuya açıklık getirici görüşlerine satır başlarıyla göz atıldığında, başlıca şu saptamaları görüyoruz:
- ... Türk hukukunda, ne Kanunun alanı ve ne de bu alanda koyabileceği kaidelerinin mahiyeti, kesin olarak belirtilmiş değildir. Kanun, her alanda, her çeşit düzenlemeyi - Anayasaya uygun olmak şartıyla - yapabilecektir... Ayrıca, bu düzenleme içinde, yürütmenin de mahfuz bir yetkisi yoktur. Anayasamıza göre, belli bir takım ilkelerin veya genel esasların yasama organınca konmasından sonra, ayrıntıların yürütme organınca düzenlenmesi de söz konusu değildir. Kanun koyucu, herhangi bir konuyu, ayrıntılı bir şekilde de düzenleyebilir... Yasama Organının kanun koyma yetkisi, konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Yasama organının konu bakımından tabi olduğu tahdit, Anayasanın 8 nci maddesine göre, yapacağı düzenlemenin muhtevaca Anayasaya aykırı olmamasıdır. Şu halde, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Kanun Koyucu, kanunun konusunu tayin etmekte serbesttir ... (Türkiyede 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, Erdoğan TEZİÇ, İstanbul 1972, s. 81-82, 119-120).
- ... Kanunlar esas itibariyle geleceğe ait hükümleri, emirleri ve yasakları kapsar. Kanunların neşirlerinden evvelki zamana şamil olmamaları hukukun umumi bir kaidesidir... Ancak bu prensip bir Anayasa prensibi değildir. Kanun vazıı lüzum ve zaruret gördüğü hallerde, bir kanunun hükmünü makabline, yani neşrinden evvelki zamanlara şamil kılabilir... Amme hukuku sahasında bu hemen hemen bir kaide halindedir: Memurların mali haklarına, emeklilik durumlarına mütealik kanunlar onların evvelce mevcut kanun hükümleri dairesinde kazandıkları menfaatlere tesir edebilir; bir meslek mensuplarının durumları o mesleği tanzim eden kanunların tesiriyle değişebilir... (İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, Sıddık Sami ONAR, İstanbul 1966, s.369-370).
- ... Teşrii veya tanzimi tasarruf şeklinde görülen yani Anayasa, Kanun, Nizamname, Talimatname, Kararname veya bu mahiyette olan şartname gibi kaide - tasarruflar daima kaldırılabilir veya değiştirilebilir... Objektif hukuk aleminde vaki bu değişikliğin, bu kaide - tasarrufların doğurmuş olduğu objektif ve umumi hukuki duruma tesir edeceği, ileride doğacak hükümleri kaldıracağı ve mevcut durumlara da nihayet vereceği malûmdur... Kaide-tasarruflar değişebilir ve buna tabi olan umumi hukuki durumlar da aynı surette değişirler.
Esasen, yukarıda söylediğimiz gibi, mücerret ve umumi hukuki durumların en esaslı karakteri, bunların daima değişebilmesi ve bu değişikliğin de herkese karşı dermeyan olunabilmesidir... (Onar, age, s. 552-553)
- ... (Memur statüsündeki) değişikliklerin memurların hukuki durumları üzerindeki tesirleri idare hukuku bakımından da birtakım meseleler ortaya koyar: Statüdeki değişiklikler memurun o günden sonraki durumları üzerine tesir eder... Memurların durumunun akdi bir durum olmayıp objektif hukuk kaidelerine, statüye dayanan umumi bir hukuki durum olmasının tabi bir neticesi, statüdeki değişikliklerin memurun hal ve istikbaldeki durumuna da tesir etmesi, onu yeni statüden doğan yeni hukuki durumlara tabi kılmasıdır. Ancak bu değişiklik, esas itibariyle geçmişte tamam olmuş ve iktisap edilmiş haklara tesir etmez... Bütün bu izahattan anlaşılacağı gibi teşrii ve tanzimi tasarruflardaki değişiklikler, bunlardan doğmuş olan umumi hukuki durumlara tesir eder. Bu durumlar ortadan kalkmış, yerlerine yeni statü hükümleri kaim olmuş olur... Yeni statü ortaya çıktıktan sonra eski statünün hal ve istikbalde tatbikine imkan olmadığı gibi, yeni statünün kendisinden evvel tahaddüs etmiş ve tamam olmuş hadiselere tatbikine de imkan yoktur... Bu sebeplerden dolayı, umumi hukuki durumlarda müktesep hakda bahis mevzuu olamaz. Ancak kanun vazıı eskiden başlayıp da devam etmekte olan bazı durumların gene eski statü hükümleri dahilinde devam etmesini arzu ederse, yeni statüye bunlar hakkında da hükümler koyabilir. Bu takdirde, söylediğimiz gibi, eski durumlar hükümden kalkmış statüye müsteniden değil, yeni statünün bu istisnai hükümlerine dayanmak suretiyle hukuki bir kıymet ve mahiyet almış olurlar... Hukuki bakımdan da nazara alınacak ehemmiyetli bir esas da şudur: Bir statü bir kül olarak değiştirilebilir; umumi bir hukuki durum içinde muayyen fertleri istihdaf eden muayyen ve mahdut tadiller yapılamaz... Memur statüsü veya bir teşkilat kanunu aynen dururken, muayyen bazı memurları bu statü hükümlerinden ve teminatından mahrum etmek için bir kanun konulamaz... (Onar, age., s.558-561)
Öğretinin konuya yaklaşımından sonra, Anayasa Mahkemesinin dava konusuyla çok yakından ilintili bir kararından çarpıcı alıntılar yapılmasında yarar görülmektedir. Anılan karara konu olayda, davacının albaylığa terfiinden kısa süre önce (11.7.1975 tarihinde) yayınlanan bir yasa değişikliğiyle albaylığa terfi koşulları ağırlaştırılmış ve bu yasa değişikliği yayımı tarihinden geçerli kabul edildiğinden, yeni yasa hükmüne göre gerekli koşulları sağlayamayan davacı 30.8.1975 tarihinde albaylığa terfi ettirilmemiş ve bu işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davada AYİM, terfi koşullarını ağırlaştıran yasa hükmünün yayımı tarihinde yürürlüğe girmesine ilişkin düzenlemeyi müktesep hak, eşitlik ve idari istikrar ilkelerine aykırı görmüş ve anılan hükmün Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmesiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuş; Anayasa Mahkemesi de aşağıdaki gerekçelerle, anılan düzenlemeyi Anayasaya aykırı görmeyerek, itirazın reddine karar vermiştir:
....
Konunun Anayasaya Aykırılık Cephesi:
Kazanılmış Hak Yönünden:
Anayasal hukuk düzenimizin diğer alanlarında olduğu gibi, kamu idaresi ve bu idare ile kamu hizmeti görenler arasındaki ilişkiler, özellikle hizmete alınma, hizmet görme, yükselme ve hizmetten ayrılma gibi konular ve öteki özlük hakları objektif hukuki tasarruflarla, başka bir deyimle kural tasarruflarla düzenlenir. Bu tasarrufların ana çizgileri Anayasada ve özellikle Anayasanın 112-119. maddelerinde gösterilmiştir. Bu ana çizgiler içinde yasalarla, tüzük ve yönetmeliklerle konulan bu kuralların ana karakteri genel, nesnel ve sürekli oluşudur. Bu kurallar, yürürlülükleri süresince, durumları bunlara uygun düşen bütün kişilere uygulanır. İdare ile memur, ordu ile subay ve astsubay arasındaki bağlantı, özel hukukta olduğu gibi karşılıklı anlaşmalardan doğan sözleşmelerden değil, kamu hizmetinin gereklerine göre önceden düzenlenmiş bir statüer kural tasarruflarla sağlanır. Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi kamu hukuku alanında da Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konmuş kurallar, kamu hizmetinin gerekleri, gereksinimleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyulmak, Anayasaya ve yasalara uygun düşmek kaydıyla her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kural getirilmedikçe, bu değiştirme ve kaldırışlarla doğan yeni duruma uyulmak, o statü içindeki herkes, her kamu hizmeti hizmetlisi için zorunludur...
Gerek öğreti ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir.
Yasa koyucunun, bir kamu hizmetinde sözgelimi askerlik alanında görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamasını ya da saptanmış olanları değiştirmesini, Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyla, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul etmek yerinde olur. Çünkü bu gerek ve zorunlulukları en iyi bilecek durumda olan yasa koyucudur. İtiraz konusu kural ile de yapılmış olan budur. Burada değişiklik tarihinden önce bir kazanılmış hak bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır.
Davacının albaylığa yükselme durumu kazanılmış hak kavramı tanımı ile değerlendirildiğinde; sicil durumu bakımından 1923 sayılı yasanın yürürlüğünden önceki kurallara göre terfi edebilir olan davacı, albaylığa yükselmek için belli süreyi ancak 30.8.1975 de doldurup terfie bu tarihte hak kazanacaktır. Yani davacı için kazanılmış hak 30.8.1975 de doğmaktadır. Hakkında daha önce düzenlenen sicil belgesi de, Sicil Yönetmeliği hükmü gereği olarak bu tarihte geçerlidir. Yönetmelikte böyle bir hüküm olmasa bile, albaylığa yükselmede kazanılmış hakkın, sicil belgesi ile doğmuş olacağı savunulamaz.
Bu açıklamalar karşısında, 1923 Sayılı Kanunun yayımlandığı ve albaylığa terfi koşullarını ağırlaştıran kuralların yürürlüğe girdiği 11.7.1975 tarihinde davacının albaylığa terfii konusunda onun lehine doğmuş bir hak yoktur.
b) Eşitlik ve İdari İstikrar yönlerinden:
...Maddedeki eşitliğin bir anlamı da yasaların koyduğu kurallara uygunluk bakımından kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklarla ve haklı nedenlerle ilgililer hakkında yapılan ayırımla uygulamalar Anayasanın eşitlik ilkesine ters düşmez. Bu nedenlerle, 30.8.1975den önceki yıllarda albaylığa yükselme sınavına girmiş olanlara o yıllarda yürürlükte bulunan kuralların, 30.8.1975de albaylığa terfi durumuna giren davacıya da bu tarihte yürürlükte olan kuralların uygulanmış olmasında Anayasanın eşitlik ilkesine bir aykırılık oluştuğundan söz edilemez.
İdari istikrar konusuna gelince: İdari İstikrar; kamu idaresinin yürürlükte bulunan kuralları yürürlükte kaldıkları sürece, onların uyduğu her olaya gereğince ve aynı biçimde uygulamasıdır. Belli bir kuralın benzer olaylarda ve değişik zamanlarda değişik biçimde uygulanması idari işlemlerde istikrarı, idarenin ciddiyetini bozar, ilgilerin idareye karşı güvenlerini sarsar. Ancak, kuralların değişmesi ile uygulamanın da değişmesi doğaldır. Kamu idaresi yürürlükten konmuş bir kural değil, onun yerine konmuş yeni kuralı uygulamak zorundadır.
Burada şunun da belirtilmesinde yarar vardır. İdarenin kararlılık ilkesine uygun davranmış olup olmadığını denetlemek görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesinin değil, İdari yargı yerlerinindir. Buna karşılık Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla, yürürlükteki yasaların günün gereksinmelerine göre değiştirilmesi veya kaldırılması ve koyduğu yasa kurallarının, kamu hizmetinin gerektirdiği biçimde belli tarihlerde yürürlüğe konulması yasa koyucunun Anayasal görevleri ve yetkileri içindedir. Bu bakımdan itiraz konusu yasa kuralının idari istikrarı bozduğu savı da yersizdir.
Bu nedenle itiraz konusu kural öz yönünden Anayasaya aykırı değildir, itiraz reddedilmelidir...
İtiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığına, itirazın bu nedenle reddine...oy çokluğuyla karar verildi... (Anayasa Mahkemesinin 10.03.1977 tarih ve E.1976/51, K.1977/16 sayılı kararı; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,Sayı:15, s.228-231)
Bir başka Anayasa Mahkemesi kararında da ;
.........
Ayrıca temelde asli bir yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan yasa ile bağlı bir yetkiyle çıkarılan tüzük, yönetmelik, kararname gibi yürütmenin genel düzenleyici işlemlerini içeren kural işlemler, nesnel ve genel hukuksal durumlar yaratırken düzenledikleri konularda statü oluştururlar. Kişilerin bu statülere alınmaları özel ve kişisel bir işlemle (şart, işlemle) olanaklıdır. Nesnel ve genel hukuksal durumun bu şart işlemle özel hukuksal duruma dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Nitekim bir kişinin memur ya da emeklilik statüsüne sokulması, bu statüde hiçbir halde değişiklik yapılmayacağı anlamına gelmez. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya a yargı organları tarafından Anayasaya veya yasaya aykırı görülerek iptal edilebilir. Kural işlemin değişmesi ya da ortadan kaldırılması, ona bağlı kişi ile ilgili şart işlemi de etkiler. Bu durumda ilerisi için kazanılmış haktan söz edilemez. Ancak kişi, yeni kural tasarrufa göre oluşan statüde yerini alır. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan (maaş gibi) tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş, kişisel alacak niteliğine dönüşmüş kişisel haklar için söz konusudur (Any. Mah. 12.12.1983 gün ve 1989/11, E.1989/48, K. Sayılı kararı).
Kazanılmış hak, yine bir Anayasa Mahkemesi kararında .........kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. Bu nedenle, dava konusu 1. madde kazanılmış hakları ihlal etmediğinden hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır. .. (Anayasa Mahkemesinin 3.4.2001 tarih ve E. 1999/50,K. 2001/67 sayılı kararı) şeklinde tanımlanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; 4861 Sayılı Kanunda, 3466 Sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan 18. maddesinin 3 ncü fıkrasının, davacı ve benzeri durumda olan personele uygulanmasına imkan veren geçici bir madde bulunmamaktadır. 4861 Sayılı Kanunun 25 nci maddesinin, Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer amir hükmü nedeni ile de, değişiklik yapan yasa hükümlerinin Resmi Gazetede yayım tarihi olan 06.06.2003 tarihinden itibaren uygulanacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Diğer yandan yukarıda izah edilen açıklamalar çerçevesinde, 4861 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.06.2003 tarihinde Astsubay nasbedilmemiş olması bir yana henüz JATEK eğitimine bile başlamış olmayan ve halen uzman jandarma statüsü devam eden davacı yönünden, Uzman Jandarma statüsünde geçen sürelerinin, Astsubaylık statüsünden sayılmasına imkan sağlayacak birel hale dönüştürülmüş bir hakkın bulunmaması nedeniyle kazanılmış bir haktan bahsedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu aşamada uzman jandarma statüsünde geçen sürelerin, astsubaylık statüsünden sayılmasına engel teşkil eden yasa hükmünün, davacının astsubay statüsüne henüz geçmediği 06.06.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile davacı açısından da kazanılmış bir hak bulunmaması nedenlerinden dolayı davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Anayasaya aykırılık iddialarına gelince; davacı vekilince, 3466 sayılı Kanununun 18/3 fıkrasında 4861 sayılı Kanununun 15 nci maddesi ile yapılan değişiklikle ilgili olarak; 4861 sayılı Kanununun 15nci maddesinin aynı Kanununun 4 ncü maddesiyle çelişmekte olduğunu, zira 4861 sayılı Kanununun 4/3 maddesi ile astsubay nasbedilenlerin muvazzaf askerlik hizmetinde geçen sürelerinin kıdemden sayılacağının belirtildiğini, bu durumun tamamen eşitsizlik yarattığını, yine astsubaylıktan subaylığa geçen bir personelin harp okulunu okumayarak sadece sınıfının temel kursunu görmekte ve gördüğü kurs ve eğitimde geçen sürelerin subaylık bekleme süresinden sayıldığını, ancak uzman jandarmalıktan astsubaylığa geçenlere bu imkanın tanınmadığını, uzman erbaşların 1 yıl görev yaptıktan sonra astsubaylığa başvurabilmesine rağmen uzman jandarmaların 3 yıl görev yaptıktan sonra astsubaylık için başvurabildiğini, uzman jandarmalıktan astsubay olan bir personelin emsali olan uzman erbaştan 1 derece geri kaldığını, tüm bu hususların tam bir eşitsizlik doğurduğunu öne sürerek bahse konu değişiklikle getirilen düzenlemenin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek aykırılık iddiasının ciddi görülerek iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10ncu maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar denilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında da işaret edildiği üzere, Anayasanın 10 ncu maddesindeki herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir. hükmünden amaç; her Türk vatandaşının yasalar önündeki hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktır. Maddedeki eşitliğin bir anlamı da, yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından, kişisel nitelikleri ve durumları benzer olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklarla ve haklı nedenlerle yapılan farklı uygulamalar Anayasanın eşitlik ilkesine ters düşmez. Diğer bir deyişle, Anayasanın 10 ncu maddesinde ifadesini bulan bu eşitlik, mutlak anlamda bir eşitli olmayıp; haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve konumlarındaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturur. (Any. Mah.nin 19.7.1990 tarih ve E.1989/35, K.1990/22 sayılı kararı)
Bu açıklamaların ışığında iddialar incelendiğinde öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde hükmünün, askerlik hizmetinde geçen süreleri yok saydığı düşüncesine katılabilme imkanı yoktur. Bu kapsamdaki personelin derece/kademe, emeklilik süresi vb. haller bakımından haklarının korunuyor olması bu kabulü doğrulamaktadır.
Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 49 ncu maddesinde Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
(Değişik fıkra: 03/10/2001-4709 S.K./19. md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmü yer almaktadır. İptali istenen yasa hükmünün çalışma hak ve ödevi ile barışına olumsuz bir etkisi bulunmadığından Anayasanın 49 ncu maddesine aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davacı vekilinin emsal gösterdiği 4861 sayılı Kanununun 4/3 maddesine paralel düzenlemenin, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 12 nci maddesinin 3ncü bendiyle uzman jandarmalar için de Uzman Jandarma Çavuşları ile emeklilerin askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre düzeltilir şeklinde getirilmiş olduğu, bu haliyle ortada bir eşitsizlik bulunmadığı görülmektedir. Ancak talep edilen uzman jandarma statüsünde kullanılan bu hakkın, 4861 Sayılı Kanununun 4/3 maddesi ile 926 Sayılı Kanunun 82/3 maddesine getirilen yeni düzenleme nedeniyle kendileri hakkında astsubay statüsüne geçişte de tatbik edilmesi ise bunun uzman jandarma statüsündeki hizmet ile doğrudan bir ilişkisinin bulunmaması ve askerlik hizmetinde geçen sürenin hizmetten sayılmasının Anayasaya aykırılığı ileri sürülen yasa maddesinden ayrı olarak 926 Sayılı Kanunun 82/3 maddesi ile düzenlenmesi nedeniyle ayrı bir davaya konu edilebileceğinden bu davaya doğrudan bir etkisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca sözleşmeli uzman erbaşlardan astsubay olanlar ile astsubaylıktan subaylığa geçenlerinde, 3269 Sayılı Kanunun 15 ve 926 Sayılı Kanunun 109. maddeleri uyarınca uzman erbaş ve astsubay statüsünde geçen hizmet sürelerinin yeni statülerindeki hizmet sürelerinden sayılmamakta olması nedeniyle bu yönden bir eşitsizlik bulunmamaktadır.
Uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubay statüsünde geçirilmiş sayılmamasının, uzman erbaşların daha önce astı oldukları uzman jandarmaların üstü olması gibi disiplini sarsan bir sonuç doğurduğu ileri sürülüyor ise de yukarıda izah edildiği üzere tüm statü değişimlerinde eski statüdeki hizmet sürelerinin dikkate alınmaması nedeniyle bu açıdan eşitsizlik yaratan bir durum olmadığı görülmektedir. Kaldı ki istemin uzman jandarmalar yönünden kabulü halinde ise bu kez bu personelin daha önce astı oldukları astsubayların üstü olmaları sonucu doğacaktır ki bu durumda aynı mantık ile disiplini sarsacaktır. Bu nedenle bu yönden de eşitsizlik yaratan bir durum bulunmamaktadır.
Yine davacı vekilince emsal gösterilen astsubaylıktan subaylığa geçişte astsubayların subay temel kursu ve sınıf okullarındaki kurs eğitiminde geçen sürelerin astsubaylık statüsünde sayılmasının da farklı statüdeki ve hukuksal durumdakilere ilişkin bir düzenleme olduğundan eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Uzman erbaşların 1 yıl görev yaptıktan sonra astsubaylığa başvurabilmesine rağmen uzman jandarmaların 3 yıl görev yaptıktan sonra astsubaylık için başvurabilmesi farklı statüdeki ve hukuksal durumdakilere ilişkin bir düzenleme mahiyetindedir. Uzman erbaşların ilk sözleşmelerinin 2 yıl süre ile yapılması gibi olgular ile farklı statü gruplarına verilen eğitim, alınış amacı gibi kriterlere göre değişik koşulların getirilmesi eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir. Nitekim astsubaylıktan subaylığa geçmek için 6 ncı ile 9ncu hizmet yılları arasında bulunmuş olmak şartı bulunması da bu kabulü doğrulamaktadır.
Uzman jandarmalıktan astsubay olan bir personelin emsali olan uzman erbaştan 1 derece geri kaldığı iddiasına ise 926 Sayılı Kanunun 4861 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi ile değişik 137 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının telafi edici hükmü nedeni ile itibar etmek olanaklı olmamıştır.
Sonuç olarak sözleşmeli uzman erbaşlardan astsubay olanlar ile astsubaylıktan subaylığa geçenler hakkındaki yasal düzenlemelere paralel olarak uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde geçirilmiş olarak sayılmaması yönünde tesis edilen işlemde kazanılmış hak, idari istikrar, hukuk devleti ve güvenliği ile diğer yönlerden hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Adli Müşavirlik kadrosunda, istihdam edilen memurların Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy