(3269 S. K. m. 12) (2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21) (2004 S. K. m. 337, 340) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (AYİM 2. D. 25.06.2001 T. 2000/493 E. 2001/562 K.) (AYİM 2. D. 20.11.2002 T. 2002/256 E. 2002/883 K.)
Davacı vekili, 12.12.2006 ve 16.04.2007 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin bir yıl içerisinde 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza almış olması nedeni ile sözleşmesinin feshedilerek 13.10.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiğini; 2005 yılında, önce müvekkilinin çocuğunun burun ve bademcik ameliyatı, arkasından babasının iki kez kanser ameliyatı geçirmesi nedeniyle müvekkilinin harcamalarının arttığını, bir uzman çavuşun borcuna kefil olmasından kaynaklanan borcun da etkisiyle, borçlarını ödeyemez ve icralık duruma düştüğünü, ancak toplam 4.000,00-YTL olan borcun bir kısmının maaşa gelen icra nedeniyle bir kısmının ise dışardan avukata ödenmesi devam ettiği sırada sözleşmesinin feshedildiğini, icra emri geldiğinde bir ceza, aynı icra emri haciz işlemine konulduğunda ayrı bir ceza verildiğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, Astsubay Sicil Yönetmeliğindeki borçlanmanın kefalet, sağlık gibi zorunluluk hallerinden kaynaklanma durumunun uzman erbaşlar hakkında kıyasen uygulanabileceğini, borçlanmanın hukuksuzluk ya da ahlaki durumla ilgisi bulunmadığını belirterek, sözleşmenin feshi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet Komutanlığı ve Kıta özlük dosyalarının incelenmesi sonucunda; 02.05.1997 tarihinde 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında Hv. P. Uzm. Onb. olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan ve 02.05.1998 tarihinden itibaren uzman çavuşluğa terfii eden davacının, ilişiğinin kesildiği tarihe kadar inişli ve çıkışlı bir seyir gösteren bir sicil safahatı sergilediği, toplam 5 adet takdir ile taltif edildiği, davacının en son aldığı cezadan geriye doğru gidildiğinde; davacının aşırı derecede borçlanması ve borçlarını ödememesi nedeniyle 09.10.2006 tarihinde 1nci Ana Jet Üs Komutanı tarafından 21 gün oda hapsi, Yapı ve Kredi Bankasına olan 2918,00 YTL borcundan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 23.08.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 5 gün oda hapsi, garnizonu izinsiz terk ve gece vardiya görevine geç gelmesi nedeniyle 14.04.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi, nöbet talimatına aykırı hareket etmesi nedeniyle 22.02.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi, Oyakbanka olan borcundan dolayı cezalandırılmasına rağmen hakkında bir başka borcundan dolayı maaşına icra takibi gelmesi nedeniyle 15.02.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi ve Oyakbanka olan 2498.00 YTL borcundan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 01.12.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından 3 gün oda hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı; Eskişehir 1inci Ana Jet Üs Komutanlığının 12.10.2006 gün ve PER:4012-902-06/2157 sayılı Sözleşme Feshi konulu yazısı ile son aldığı cezadan itibaren geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı gerekçesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile HKY 12-24 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin 5nci Bölüm 7nci madde ç fıkrası gereğince 13.10.2006 tarihinden itibaren sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanunun 7inci maddesi ile değişik 12nci maddesinin 4üncü fıkrasının (2/d) bendi:
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
..
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir
., hükmünü içermektedir. Aynı hüküm Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13üncü madde 3üncü fıkrası e) bendinde tekrarlanmaktadır.
Dava konusu işlemin hukuki sebebini son bir yıl içerisinde 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alanların sözleşmelerinin feshedileceğine dair hükmün teşkil ettiği görülmektedir. Bu nedenle; öncelikle işlemin sebebini oluşturan disiplin cezalarının incelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 129/4ncü ve 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21/3ncü maddelerinde, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının sebep unsuru bakımından yokluk hali ile sınırlı olmak üzere yargı denetimine tabi tutulabileceği öngörülmüştür.
Yokluk hali ise genel olarak; yetki gaspı, fonksiyon gaspı ve kanuna ve hukuka açık ve ağır aykırılık hallerinde, bir başka deyişle işlemin geçerlilik koşullarında eksiklik bulunması halinde söz konusu olmakta ve işlem hukuk yaşamında hiç doğmamış olarak kabul edilmektedir. İşlemin geçerlilik koşullarının (kurucu unsurlarının) bulunmaması halinde ise işlem sadece iptal edilebilir niteliktedir. Bu bağlamda, AYİMin istikrar bulmuş içtihatlarında, Anayasanın 129ncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175inci maddesinin açık hükümleri gereğince, ancak savunma alınmadan ceza verilmesi halinde ceza işleminin yok hükmünde olduğu kabul edilmiştir. (AYİM 2nci D. 25.06.2001; E.:2000/493, K.: 2001/562; AYİM 2nci D. 20.11.2002; E.:2002/256, K.: 2002/883; AYİM 3ncü D. 07.04.2005; E.:2004/677, K.: 2005/505, AYİM 3üncü D. 12.10.2006; E.:2006/155, K.: 2006/1139)
Davacı hakkındaki disiplin cezaları da salt yokluk ile sınırlı olarak incelendiğinde; isnat edilen suçun davacıya yazılı olarak tebliğ edilerek savunmasının yazılı olarak alındığı, cezaların yetkili disiplin amirleri tarafından yetki sınırları içerisinde verildiği, savunma sonunda verilen cezaların davacıya tebliğ edildiği, davacının ise itiraz hakkını kullanmadığı görülmüştür. Bu nedenlerle, davacıya verilen disiplin cezalarının usul ve yasaya uygun şekilde verildiği ve yoklukla malul olmadıkları sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının en son aldığı disiplin cezasının verildiği tarih olan 09.10.2006 tarihinden itibaren geriye gidildiğinde, davacının bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam otuz günden daha fazla (50 gün) hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almış olduğu, bu nedenle yukarda belirtilen Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinin ilgili mevzuatı gereğince tesis edilen sözleşme fesih işleminin sebep unsuru açısından da hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Üye Dz.Hâk.Kd.Alb.Levent ÖZÇELİKin Karşı Oyu ve Oyçokluğu ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı uzman erbaşın bir yıl içerisinde 30 günden fazla (50 gün) hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alması nedeniyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12nci madde 3ncü fıkra (d) bendinin Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alanların
sözleşmeleri feshedilir hükmü ile Kanunun 19ncu maddesine istinaden çıkartılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 3ncü fıkra (e) bendinin paralel mahiyetteki düzenlemesine dayanılarak sözleşmesinin feshedilmesi işleminin hukuka uygun olup olmadığının tesbiti için işlem tesisine neden olan eylem ve mevzuatın tüm yönleriyle irdelenmesi zorunluluğu doğmuştur.
Davacıya disiplin amirlerince hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası verilme nedeni olarak gösterilen eylemlere ve verilen disiplin cezalarına bakıldığında sırasıyla;
1) OYAK banka olan borcundan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 1.12.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından 3 gün oda hapsi,
2) OYAK banka olan borcundan dolayı cezalandırılmasına rağmen hakkında bir başka borcundan dolayı maaşına icra takibi gelmesi nedeniyle 15.2.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi,
3) Nöbet talimatına aykırı hareket etmesi nedeniyle 22.2.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi,
4) Garnizonu izinsiz terk ve gece vardiya görevine geç gelmesi nedeniyle 14.4.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 7 gün oda hapsi,
5) Yapı ve Kredi Bankasına olan 2918-YTL borcundan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 23.8.2006 tarihinde tabur komutanı tarafından 5 gün oda hapsi,
6) Aşırı derecede borçlanması nedeniyle 9.10.2006 tarihinde 1nci Ana Jet Üs Komutanı tarafından 21 gün oda hapsi cezaları ile cezalandırıldığı görülmektedir.
Cezaların verilme nedeni olarak gösterilen eylemlerin neler olduğuna bakıldığında, 6 eylemden 4 tanesinin davacının bankalara olan borçlanmaları olduğu ve suç sayılan bu eylemlere karşı verilen 50 gün hürriyeti bağlayıcı disiplin cezasının 36 gününü oluşturduğu, geriye kalan 14 günlük cezanın ise disiplin suçu veya disiplin tecavüzü mahiyetindeki askeri nitelikli eylemler nedeniyle verilmiş cezalar olduğu anlaşılmaktadır.
Davacıya verilen 36 günlük hürriyeti bağlayıcı cezaya sebep olarak gösterilen eylemlerin ve atfedilen suçların, disiplin suçu, askeri veya genel suç türlerinden olmayıp tamamen 3ncü şahıslarla (Ticari Kurumlarla) olan alacak verecek ilişkisinden kaynaklanması ve bu borç ilişkisinin Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, İcra ve İflas Kanunu gibi kanunlarda değişik müeyyidelerinin olması karşısında borçlanma ilişkilerinin ayrıca askeri disipline yönelik bir suç vasfı nitelemesiyle disiplin amirlerince ilgilinin disiplin cezasına çarptırılma olanağının olup olmadığının, öncelikle ceza hukukunun genel ilkeleri açısından değerlendirilmesinin gerekliliği ve varılacak sonuca göre, dava konusunun idari yargılama usulleri açısından denetimine geçme zarureti görülmüştür.
Genel mahiyette suç kavramının tarifi açısından öğretinin konuya açıklık getiren görüşlerine özetle bakıldığında;
Sorumlu bir kimse tarafından müsbet veya menfi bir hareketle meydana getirilen, ceza tehdidini taşıyan bir kanunda yazılmış tarife uygun ve hukuka aykırı bir fiildir. (DÖNMEZER / ERMAN Cilt.I.Syf.No:449).
Suç toplumsal düzenin devamı açısından korunması gereken hukuki değerlerin açık ve bilinçli bir ihlali veya en azından bu değerleri korumaya matuf kurallara özensizlik niteliği taşıyan insan davranışlarıdır. (T.C.K. Gazi Şarh, İzzet ÖZENÇ, Ankara 2005 s.199)
Ord. Prof. S. DÖNMEZER ve Prof. S. ERMAN; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku adlı eserinde, suçun unsurlarını sırasıyla; 1) Kanuni tarife uygunluk unsuru (İşlenen fiilin kanunda gösterilen tarife uygun olması), 2) Maddi unsur (Bir fiil ile hukuk düzeninin ihlal olunması ya da ihlal tehlikesinin yaratılması), 3) Hukuka aykırılık unsuru (İşlenen fiilin yapılmasına hukuk düzeninin cevaz vermemesi), 4) Manevi unsur (Fiilin, iradi, yani faile isnat olunacak şekilde kusurlu olarak işlenmesi) şeklinde belirlendikten sonra, suçu Sorumlu bir şahıs tarafından, müspet veya menfi bir hareketle meydana getirilen, ceza tehdidini taşıyan bir kanundaki tarife uygun ve hukuka aykırı bir fiil olarak tarif etmişlerdir.
Bu tanımlardan bir suçun varlığından bahisle ona cezai yaptırım uygulayabilmek için, kanunun açık suç saydığı bir fiilin bulunması (suçta kanunilik ilkesi) ve o eyleme karşı kanunda yazılı bir ceza veya tedbirin öngörülmüş olması gerekliliği (cezada kanunilik ilkesi) ortaya çıkmaktadır.
Suç ve ceza teorisi açısından yukarıdaki yüzeysel düzeydeki açılımdan sonra, davacıyı da ilgilendirir yönüyle bir askeri personelin disiplin amirlerince cezalandırılabileceği suçların neler olabileceği ve hangi yasalarda düzenlendiğine bakıldığında, Askeri Ceza Kanununda yazılı olan askeri kabahatler ile 477 sayılı yasada niteliği tanımlanan ve sınırlı sayıdaki disiplin suçları ve yine Askeri Ceza Kanununda tanımlanan disiplin tecavüzlerinden dolayı disiplin amirlerince disiplin cezalarına çarptırılabildikleri anlaşılmaktadır.
Bu kavramlara kısaca göz atmak gerektiğinde;
Askeri Ceza Kanununun 1nci madde 2nci fıkrasına göre; Bu kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçlar askeri kabahatler kapsamında olup buna örnek olarak da Askeri Ceza Kanununun 18nci maddesinde yazılı fiillerin hafif hallerinin askeri kabahat olarak sayıldığı görülmektedir. 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 7nci maddesinde de; Disiplin mahkemeleri asker kişilerin bu kanunda yazılı disiplin suçlarına ait davalara bakar. Şu kadar ki, bu kanunda yazılı disiplin suçlarından dolayı disiplin amiri, özel kanunlarda kendisine tanınan yetki içinde, oda veya göz hapsi verebileceği gibi disiplin mahkemesine de gönderebilir. denildikten sonra disiplin suçlarının neler olduğu da yine bu kanunun 47 ve 61nci maddeleri arasında sayılmakta ve disiplin suçu sayılan toplam 15 eylem türünün bulunduğu görülmektedir. (Amire ve üste saygısızlık, itaatsizlik edenler, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme vb.)
Son olarak, disiplin tecavüzünün tanımı ve yaptırımına bakıldığında 1632, sayılı Askeri Ceza Kanununun 162nci madde 1nci fıkra (A) bendinde, disiplin tecavüzünün; Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.
Asker şahısların, ancak mahkemelerce ceza yaptırımı uygulanabilecek askeri veya askeri olmayan suçları söz konusu olabilirse de, bu durumda suçun nevine göre Askeri veya Adli Mahkemelerce Askeri Ceza veya Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre yargılanmaları söz konusu olup bu husus konumuz dışında olduğundan irdelemeye gerek görülmemiştir.
Yukarıdaki suç ve ceza tanımlamalarından sonra dava konusuna dönülerek davacının bankalara olan borçları nedeniyle disiplin amirlerince toplam 36 gün hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılmasına yasal olanak olup olmadığı hususunun değerlendirilmesine geçilmiştir.
Davacının askeri hizmete ilişkin olmayan askeri mahal dışındaki ve tamamen özel hukuka tabi borç ilişkisinin, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 1 ve 18nci maddelerinde vücut bulan askeri kabahat türü veya 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Yasasında sayılı olan disiplin suçu türü bir eylem olmadığı izahtan varestedir.
Davacıya ticari kurumlarla borç ilişkisi nedeniyle verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın tek yolunun ticari hayattaki borç alacak ilişkisinin, Askeri Ceza Kanununun 162nci maddesinde; Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller olarak yani disiplin tecavüzü olarak kabulü halinde söz konusu olabileceği değerlendirilmektedir. Ancak askeri şahısların yaşamlarının her evresinde mesai içi veya tamamen özel hayatını kapsayan mesai dışındaki tavırlarını askeri kurallar çerçevesinde tanımlayabilmek mümkün müdür veya böyle yapılırsa bu husus hukuka uyarlı olur mu sorusunu cevaplamak gerekmektedir. Bu soruya olumlu cevap verilebilecek durumlarda söz konusudur. Örneğin bir askeri personelin mesai saati dışında da olsa gizlenemeyecek derecede sarhoş olması 477 sayılı D.M. Kanununun 58nci maddesinde bir disiplin suçu olarak addedilmiştir, ancak bu hal yasada belirlenmiş olduğu gibi madde başladığından bu suçun ancak resmi üniforma ile işlenmesi halinde suç sayıldığı görülmektedir. Bu tür, yasaca saptanmış istisnalar dışında özellikle 3ncü şahıslarla veya ticari kurumlarla olan alacak - borç ilişkisindeki uyuşmazlıkların disiplin tecavüzü olarak kabul edilmesine imkân gözükmemektedir. Zira bu tür uyuşmazlıkların müeyyidesi yukarıda da ifade edildiği gibi Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu ve İcra ve İflas Kanunu gibi, ülkemizdeki ekonomik ilişkileri düzenleyen temel kanunlarla belirlenmiş durumdadır. Bu bağlamda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun Yükümlülüklerin Yerine Getirilmemesi başlıklı 337nci maddesi ve Borçlunun Ödeme Şartını İhlali Halinde Ceza başlıklı 340ncı maddesine bakıldığında bazı disiplin cezaları ve tazyik hapisleri de öngördüğü görülmektedir. Dolayısıyla koşulları ve müeyyidesi bir yasa tarafından belirlenen, bir ilişkinin askeri hizmet manzumesinde bir disiplin tecavüzü olarak kabulü hukuk güvencesi ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.
Askeri Yargıtayın istikrar kazanmış bazı içtihatlarına bakıldığında karşılığı yasa ile belirlenmiş bir eylemden dolayı emirle dahi olsa ikinci bir suç yaratılamayacağı görülmektedir. Buna en somut örnek ise bir astın mesai gününe rastlayan bir gün için izin isteminin geri çevrilerek mesaiye gelmesi konusunda açık emir verilmesine rağmen, ertesi günü mesaiye gelmemesi halinde emre itaatsizlikte ısrar değil, askeri personelin mesaiye gelmemesi halinde bu fiilin karşılığı olan ve Askeri Ceza Kanununda açıkça düzenlenmiş firar suçunun oluşacağı ve mesaiye gelinmeyen gün sayısına göre yapılan vasıflandırmayla personelin cezalandırılma yolunun olabileceği anlaşılmaktadır. (As.Yrg.Drl.Krl.nun 04.02.1999 gün ve 1999/15-22 E. ve K. sayılı kararı).
İşte bu yorumdan hareketle de müeyyidesi kendi temel kanunlarında düzenlenmiş olan ve üçüncü şahıslarla veya ticari kurumlarla olan borç - alacak ilişkisine ait uyuşmazlıkların disiplin tecavüzü olarak kabul edilerek, disiplin amirlerince cezalandırma yoluna gidilme olanağının bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Burada özellikle vurgulanması ve açıklığa kavuşturulması gereken bir husus vardır. Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının 3ncü şahıslarla veya Ticari Kurumlarla olan borç - alacak ilişkisi nedeniyle sıkça icra takiplerine maruz kalması veya bu konuda sivil şahıslardan ilgili personel hakkında birlik komutanlarına şikâyet mahiyetindeki dilekçelerin gelmesi durumunda ne olacaktır. Burada yukarıda da ifade edildiği gibi alacak - borç ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlığın kendi yasalarında müeyyidesi söz konusu ise de, askeri personelin bu tutumunun Türk Silahlı Kuvvetlerini toplum önünde yıpratacağı ve itibar kaybına neden olacağı da bir gerçektir, böyle bir durumun varlığı halinde hatta toplumumuzda askeri üniformaya alan güven nedeniyle askeri personelden senet veya kefil dahi istenmediği bir ortamda askeri personelin bu hususu (nadiren de) olsa suiistimal etmesi ve şikâyetlere neden olması ve Türk Silahlı Kuvvetleri Personeline olan güveni sarsması halinde bu durumun görmezlikten gelinemeyeceği de bir gerçektir. Yasa koyucuda bu hususu göz ardı etmemiş askeri personelin aşırı borçlanmayı alışkanlık haline getirmesi halinde neler yapılabileceğini statülere göre düzenlemiştir. Bu husus subaylar için 926 sayılı Kanunun 50nci madde atfıyla Subay Sicil Yönetmeliğinin 91nci madde (d) fıkrasında, Astsubaylar içinde yine 926 sayılı Kanunun 94ncü madde atfıyla Astsubay Sicil Yönetmeliğinin aynı mahiyetteki 60ncı madde (d) fıkrasında Türk Silahlı Kuvvetlerden ayırma nedeni olarak kabul edilmiştir. Davacı konumundaki 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaşlar içinde Uzman Erbaş Kanununun 12nci madde 2nci fıkrası atfıyla Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 2nci fıkrasında bu konu düzenlenmiş olup, maddeye göre; Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,
. uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. denilmektedir.
Görüldüğü üzere Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin hangi statüde olursa olsun geçerli makul bir sebep olmaksızın aşırı derecede borçlanmasının söz konusu olduğu hallerde statü dışına çıkarılmaları yasal olarak imkan dahilinde bulunmaktadır. Bu durumda borç - alacak ilişkisi yönünden icra takiplerine maruz kalan ve hem kendisinin hem de Türk Silahlı Kuvvetlerinin toplum nezdinde itibarını sarsan davacının Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 2nci fıkrası uyarınca aşırı derecede borçlananlardan bu durum rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,
. barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişkileri kesilir. hükmü uyarınca sözleşmesi feshedilmesi gerekirken bu yola başvurulmayarak alacak - borç ilişkisini disiplin tecavüzü olarak addedip hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılarak sözleşme feshi yoluna gidilmesi, bir diğer ifadeyle yukarıda da ifade edildiği gibi borç - alacak ilişkisinin disiplin tecavüzü olarak kabulü ve hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesine hukuken olanak bulunmaması nedeniyle işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır. Ancak bu hukuka aykırılık nedeniyle işlemin iptal edilmesinin mümkün olup olmadığı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Zira ortada 3 ayrı disiplin amirince verilmiş toplam 36 gün hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası vardır ve bu cezalar olduğu müddetçe idare kanun ve yönetmelikten kaynaklanan zorunluluk (bağlı yetki) nedeniyle, bir yıl içinde 30 günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alanların sözleşmeleri feshedilir hükmüyle de işlem tesis etmek durumundadır.
Bilindiği üzere disiplin cezaları hakkında yargı denetimi yapılıp yapılamayacağı hususu üst norm olan Anayasanın 129ncu maddesinde düzenlenmiş olup, 129ncu madde 4ncü fıkraya göre; Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır hükmüyle bu konu ilgili personelin tabi olduğu yasaya bırakılmıştır. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun İdari Davalar ve Yargı Yetkisinin Sınırları başlıklı 21nci madde 4ncü fıkrasına göre de; Devlet Başkanının, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarının 1402 sayılı Kanununda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır
.
Ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin birçok kararında görüldüğü üzere askeri personele verilen disiplin cezaları yokluk (yok hükmünde sayılma) yönünde yargı denetimine tabi tutulabilmektedir.
Dava konusu olayda uzman erbaş sözleşmesinin feshine neden olan ve disiplin amirlerince verilmiş disiplin cezalarının yok hükmündelikle sakat olup olmadığı değerlendirmesine geçmeden önce yok hükmündelik kavramının Türk Hukukundaki (öğretide ve uygulamadaki) yeri açısından irdeleme ve değerlendirilme yoluna gidilmiştir.
Bilindiği üzere bir hukuksal işlemin geçerliliği, kurucu (maddi veya asli) ve tamamlayıcı unsurlarıyla (geçerlilik koşulları) bir bütünlük arzeder. Bu unsurlardan birinin noksanlığı ya da hukuk kurallarına aykırılığı, işlemi derece derece sakat duruma getirir. Tamamlayıcı unsurlardaki (geçerlilik koşullarındaki) hukuka aykırılık, işlemi aykırılığın niteliğine göre nispi ya da mutlak butlanla sakatlar, kurucu (asli) unsurlardaki noksanlık (yokluk) ise, işlemin yok hükmünde sayılmasına neden olur. İdare hukukunda sakat işlemlere karşı iptal ve yokluk olmak üzere iki tür müeyyide olduğu kabul edilmektedir.
Yokluk kavramının öncelikle özel hukukta, kural olarak kanunla belirlenerek ortaya çıktığı, akabinde idare hukukunda öğreti tarafından geliştirildiği ve içtihatlarla yerleştiği (yani dayanağını kanundan almadığı) ve bu nedenle de tamamen soyut ve sübjektif nitelikte olduğu, devamında da Anayasa yargısında yer bulduğu görülmektedir.
Yokluk kavramı ilk kez özel hukukta görülmüş, bilahare öğreti ve içtihatlarla idare hukukuna sokulmuşsa da, bu kavramın idare hukukunda medeni hukuktan daha büyük önem arz ettiği bir gerçektir.
Zira medeni hukukta tasarruf yok olunca, hukuk aleminde bir tesiri görülmez. Karşılıklı iki kişiyi ilgilendiren sonuçları söz konusudur. Halbuki idare hukukunda idarenin üçüncü şahıslara karşı yaptığı bir tasarruf idare hukuku bakımından yok olsa da fiili bir takım neticeler husule getirmiş olabilir ve yok kabul edilen bir tasarrufun sonuçları hukuk aleminde ve kamuda oldukça etkili sonuçlar doğurabilir.
Öğretide yokluk (yok hükmünde sayılma) kavramının tam bir tarifinin yapılamadığı daha doğrusu bu konuda hem fikir olunamadığı görülmektedir.
Her şeye rağmen, ...Fevkalade ağır ve apaçık hukuka aykırılıklar veya çok bariz, çok ağır ve vahim sakatlıkların işlemi yokluk ile malul bıraktığı bir ortak payda olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer bir deyişle, Bir idari işlemin kurucu unsurlarındaki hukuka aykırılık derhal fark edilebilir nitelikte ve idari işlemin kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz ise işlem yok hükmündedir.
Bir işlemin hangi unsurlarındaki ağır ve bariz sakatlıkların işlemi yoklukla malul bırakması gerektiği yönünde öğretideki tartışmalara geçilmeden önce, yokluk halinin daha doğrusu yok hükmünde sayılma halinin sonuçlarının incelenmesinin doğru olacağı değerlendirilmiştir. Yokluk halinde tasarruf (idari işlem) hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılır. Bir kelime ile tasarruf mevcut değildir. Yoklukla malul bir tasarrufa karşı süreye tabi olmaksızın her zaman dava açılabilir. Böyle bir tasarruf idarece her zaman geri alınabilir, yine böyle bir durumda iptal davasında olduğu gibi alakadarın yani davacının dava açma konusunda meşru, şahsi ve güncel bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, böyle bir iddia herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkim tarafından da resen dikkate alınır. Yine yokluk iddiası iptal davası gibi sadece idari yargıda değil, adli yargıda da ileri sürülebilir (Öğretide sadece idari yargıda ileri sürülmesi gerektiği, sadece adli yargıda ileri sürülmesi gerektiği veya her iki yargı dalında da ileri sürülebileceği görüşünde olanlar da mevcuttur)
Bir tasarrufun yok hükmünde sayılması halinde, o tasarruf sözde tesis tarihinden itibaren ortadan kalkar ve bu durumda Devlete (idareye) atfedilebilecek bir hukuki sorumluluk bulunmaz. Diğer bir deyişle idare namına yapılan ve fakat unsurlarındaki sakatlıklardan dolayı yokluk müeyyidesine maruz kalan bir tasarruf idareye izafe edilebilecek hiçbir hukuki sonuç husule getirmez. Buna mukabil tasarruf neticesinde tasarrufu yapanların şahsına izafe edilebilecek ve medeni hukuk hükümlerine göre haksız fiil teşkil eyleyecek fiili bir durum doğar ve bunu tesis edenlerin mesuliyetine neden olur.
Sonuç olarak; Yokluk teorisinin sübjektif soyut bir kavram olması ve idare hukuku öğretisinde her yönüyle tartışılan bir kavram olması nedeniyle bu müeyyidenin çok kolayca kullanılmaması gereklidir. Zira Prof. Sıddık Sami ONARın ifade ettiği gibi sakatlığın derecesini, müeyyidesini sadece mantıki bir bakımdan tespit etmek, muhtelif ve zıt menfaatlerin çarpıştığı idare hukukunda çok güçtür.
Yokluk kavramının idari işlem unsurlarındaki uygulanabilirlik durumunun öğretide değerlendirilmesine bakıldığında;
Yokluk hali idari işlemin unsurlarının (yetki, şekil, sebep, konu ve maksat) tamamı açısından söz konusu olabilir. Ancak maksat unsurunda yokluk hali nadiren ortaya çıkar (Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, Yılmaz Ali EFENDİOĞLU).
Yokluk hali yok hükmünde sayılma hali sadece fonksiyon gaspıyla sakat işlemler ile ağır ve bariz yetki tecavüzüyle sakat işlemler ile (fiili yol oluşturan işlemler, düzmece atamalar, yaş koşuluna uymayan atamalar) de söz konusu olabilmektedir (İdare Hukuku, Bursa 2003, Kemal GÖZLER).
İşlemin unsurlarından sadece yetki unsuru ile konu unsuru bakımından yokluk halinin söz konusu olabileceği ve yokluk teorisinin uygulama alanının oldukça dar tutulması gerektiği, teori kanunsuz ve keyfi bir idarenin işlemleri karşısında kişilerin bir korunma mekanizması olarak düşünülebilinse de, bu kuramın idare hukukunun birçok ilkesi ile çeliştiği, hele işlemin yokluğunun tespiti bakımından değerlendirilecek olan ağır ve bariz hukuka aykırılık olgusunun soyutluğu ve sübjektifliği karşısında ve üstelik bunların takdirinin kişilere de bırakıldığı bir sistemde bunun bir zorunluluk olduğu, yokluk teorisinin uygulama alanının ancak fonksiyon gaspı ve yetki gaspı halleri ile bazen de işlemin konu unsuru bakımından söz konusu olabileceği, aksi halde bir işlemin yok sayılması ya da iptal edilebilir nitelikte olmasının sadece idari yargının değerlendirilmesine bırakılmasının, tutarsız ve çelişkili içtihatlar ortaya çıkmasına neden olabileceği ve özellikle maksat unsuru yanında sebep unsurunda da yokluk iddiasının ileri sürülemeyeceği (İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, Celal ERKUT).
Yokluk müessesesinin idare hukukunda tatbikinde faydalar olduğu ve yokluk nazariyesinin bazı hocaların belirttiği şekilde (Sıddık Sami ONARa atıf yapılarak) sadece idari tasarrufların selahiyet (yetki) ve şekil (biçim) unsurları bakımından tatbikinin eksiklik olacağı ve yokluk nazariyesinin bütüne yakın unsurlar bakımından (maksat unsuru hariç) kabul edilebilir olması gerektiği (ve davamız açısından önem arzetmesi nedeni ile) sebep unsurundaki çok bariz ve ağır sakatlıkların tasarrufun yokluğuna neden olabileceği (vahim olmayan sakatlıkların ise sadece tasarrufun iptaline neden olabileceği).
Ayrıca, yokluk teorisinin sadece maksat unsurundaki bir sakatlık ve bozukluk hallerinde uygulama alanı bulamayacağı ve bu unsurdaki ağır ve vahim sakatlıkların sadece iptal sebebi olabileceği nedeninin de yetki, şekil, sebep ve konu unsurlarının tamamının objektif bir mahiyet arz etmesine karşın, maksat unsurunun tamamen sübjektif bir mahiyet arz etmesi olduğu (Ragıp SARICA, Doçentlik Tezi).
Salahiyet (yetki) ve şekil (biçim) unsurlarında, bariz bir surette yokluk müeyyidesini icap ettirecek sakatlıkların söz konusu olabileceği, sebep ve konu unsuru açısından ise daha nadir söz konusu olabileceği ve bu iki unsurdaki (sebep ve mevzu unsurları) yokluk hali için, sakatlıkların çok bariz olması, hukuk nizamını açık bir suretle ihlal etmesi, böyle bir tasarrufun, mantıken idareye izafesinin mümkün olmaması (Sıddık Sami ONAR, İdare Hukuku Umumi Esasları, İstanbul 1966).
Yukarıdaki görüşlerin değerlendirilmesinde; Türk idare hukuku öğretisinde, ağırlıklı olarak varılabilen ortak nokta maksat unsuru yönünden yokluk müeyyidesinin uygulanamayacağı, yetki ve fonksiyon ile konu unsurunda (bazılarına göre şekil unsuru yönünden de) uygulanabileceği, sebep unsuru yönünden ise nadiren uygulanabileceği yönündedir.
Tekrar etmek gerekirse yokluk kavramı Türk İdare Hukukunda her yönüyle oldukça tartışmalı ve öğreti ile idari yargıçların karar ve içtihatlarıyla ortaya konulmuş bir müessesedir. Soyut ve sübjektif bir kavramdır. Bu tartışılırlık sadece kavramın kendisi için değil, bir idari işlemin hangi unsurlarında uygulama alanı bulabileceği açısından da geçerlidir ve idare hukukunda yokluk müeyyidesinin tatbikinde mutlak ve değişmez kurallar koymak mümkün olmadığı gibi doğru da değildir.
AYİM Daireler Kurulu tarafından verilmiş bulunan kararlarda yok hükmünde kararı verilirken bunların hepsinde açık ve net aykırılık, derhal fark edilebilirlik, ağır ve bariz surette hukuka ve kanuna aykırılık hallerinin gerçekleştiği vurgulanmıştır.
Bilindiği üzere, şu üç halde yok hükmünde kararı verilebilmektedir.
1) Görev (fonksiyon) gibi,
2) Yetki gibi,
3) Kanuna ve hukuka açık ve net aykırılık,
AYİM Daireler Kurulunun 3.7.1987 tarih ve E:1997/84, K:1997/62 sayılı LİMAN kararı incelendiğinde de;
açıklanan nedenlerle, davacıya işlemediği bir disiplin suçu nedeniyle Milli Savunma Bakanı tarafından 4.5.1985 tarihinde verilen UYARMA disiplin cezasının sebep unsuru yönünden ağır ve bariz bir şekilde sakat olduğu anlaşılmakla, anılan cezanın yok HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN SAPTANMASINA 3.7.1997 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR verildiği denildiği görülmektedir.
Yukarıda izahatlar çerçevesinde dava konusuna ilişkin disiplin cezalarına yönelik değerlendirmede, 3ncü şık olan kanuna ve hukuka açık halinin gerçekleştiği görülmektedir.
Dava konusu olayda davacı vekilinin davacı hakkında verilen disiplin cezalarının yük hükmündeliğini ve iptalini talep etmediği görülmektedir. Ancak yukarıda yokluk hali müessesesinin irdelenmesi bölümünde de ifade olunduğu gibi böyle bir iddianın herkes tarafından ileri sürülebileceği ve hâkim tarafından da resen dikkate alınabileceği karşısında resen değerlendirme yapılma yoluna gidilmiştir. Kaldı ki bir işlemin tesisine sebep olan müstakil ve farklı bir işlem o dava ile veya ayrıca dava konusu edilmese bile, iptal kararı verilmeksizin sonuç işlemin hukuki denetiminde irdelenmekte ve iptali cihetine gidilmese bile hukuka aykırılığının saptanması yapılabilmektedir. (AYİM. 1.D. 2.10.2007 tarih ve E:2007/28, K:2007/932 nolu kararında olduğu gibi)
Yapılan açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacı hakkında OYAKBANKa olan borcundan dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 1.12.2005 tarihinde verilen 3 gün oda hapsi, yine OYAKBANKa olan borcundan dolayı maaşına icra takibi gelmesi nedeniyle 15.2.2006 tarihinde verilen 7 gün oda hapsi ve Yapı Kredi Bankasına olan borcu nedeniyle maaşına icra gelmesi nedeniyle 23.8.2006 tarihinde verilen 5 gün oda hapsi ve bu borçlanmalar nedeniyle 9.10.2006 tarihinde verilen 21 gün oda hapsi cezalarının ticari kurumlarla alacak - borç ilişkisine dayandırılması ancak, (yukarıda da ifade edildiği gibi) bu uyuşmazlıkların disiplin tecavüzü olarak addedilmesine hukuken imkân bulunmaması karşısında yok hükmünde oldukları kararına varılmıştır. Bunun sonucunda da 50 günlük disiplin cezasının 36 gününün yok hükmünde olduğunun kabulü ile geriye 14 günlük hürriyeti bağlayıcı disiplin cezasının kalması karşısında Uzman Erbaş Kanununun 12nci madde 3ncü fıkra (d) bendinin ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13ncü madde 3ncü fıkra (e) bendinin; disiplin mahkemelerinden veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam 30 günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza alanların sözleşmeleri feshedilir hükmüne dayanılarak tesis edilen işlemde sebep unsurunun gerçekleşmemesi (hürriyeti bağlayıcı cezaların 14 günde kalması) nedeniyle, işlem hukuka aykırılıkla malul hale gelmiş olduğundan iptaline karar verilmesi gerekirken aksine oluşan sayın çoğunluk kararına iştirak edemedim. 30.10.2007 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy