(926 S. K. m. 94) (1632 S. K. m. 131)
Davacı, 19 Aralık 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 09 Ekim 1998 tarihinde Nöbetçi Astsubaylık görevini ifa ederken üç askeri alkol alırken yakaladığını ve askerlerin ısrarlı yalvarışlarına ve samimiyetlerine güvenerek onları affettiğini, söz konusu askerlerle ilgili işlem yapmadığı için memuriyet görevini suistimal suçundan hakkında kamu davası açıldığını, söz konusu askerlerden bir şey talep etmediğini ve menfaat sağlamadığını, bu suçun bir komplo olduğunu ve üzerine atılan bir iftira olduğunu, bu suç nedeniyle yargılandığı 2 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve 2006/597 Esas, 2006/181 Karar sayılı kararı ile 1 yıl 4 ay 20 gün hapis, 4YTL. 16 YKRŞ. Adli para cezası ve TSKlerinden çıkarılma cezası verilerek bu cezaların ertelendiğini, MSB.lığının 30 Kasım 2006 gün ve 2006/98 sayılı kararı ile TSKlerinden çıkarılmasına karar verildiğini, söz konusu TSKlerinden çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1nci Dairesinin 09 Ocak 2007 gün ve Gensek No:2006/4008, Esas No:2006/1294 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; TSKlerinde P.Kd.Bçvş. rütbesiyle görev yapan davacı hakkında Gelibolu 2 nci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından 13 Nisan 2006 tarih ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı karar ile rüşvet almak suçundan 1 yıl 4 ay 20 gün hapis ve 4YTL., 16 YKRŞ. adli para cezası ile cezalandırılmasına ve TSKlerinden çıkarılmasına karar verildiği, verilen bu cezanın ertelendiği, anılan kararın temyiz incelemesi sonucu Askeri Yargıtay 1 nci D.nin 12 Temmuz 2006 gün ve 2006/1176-1168 E-K sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, hakkında rüşvet almak suçundan ertelenmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacının, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/e maddesi ve 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94/c fıkrası uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasının, 30 Kasım 2006 gün ve 2006/98 sayılı Bakanlık onayı ile uygun görüldüğü ve 14 Aralık 2006 tarihinde TSK.lerinden ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının TSKlerinden ayırma işleminin iptali istemiyle 19 Aralık 2006 tarihinde AYİMde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesinde: /Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır. /a) Yetersizlik sebebi ile ayırma: /1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan üstçavuş - başçavuşlar; / 2. Kıdemli başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli olmıyanlar; /3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar; /Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. /b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:/Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. /c) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: /Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmü mevcuttur.
Davacı hakkında 2nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı Rüşvet Almak suçundan dolayı Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına, Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına ve cezaların ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin 12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından Rüşvet Almak suçunun 09 Ekim 1998 tarihinde işlendiği, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesindeki hükmün suç tarihinden sonra 07 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır. İdare hukukunun temel ilkelerinden birisi gerek düzenleyici tasarrufların gerek idari işlemlerin yürürlük ya da tesis tarihinden itibaren hüküm ifade etmesidir. Düzenleyici tasarruflar yönünden geçmişe yönelik haklar yaratılması ya da durumlarının muhafazası isteniyorsa bunun yöntemi düzenleyici tasarruflara geçici hükümler konulmasıdır. 926 sayılı Kanuna bu amaçla bir hüküm eklemenin yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunduğundan kuşku yoktur. Statünün son bulmasına ilişkin hukuki nedenin ortaya çıktığı anda (davacının rüşvet almak suçundan mahkumiyeti kesinleştiğinde) yürürlükte olan hüküm doğal olarak uygulanmak durumundadır. Bu duruma ilişkin herhangi bir geçici düzenlemede yapılmadığından, suçun işlendiği tarihteki hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkin kabul hukuken mümkün gözükmemektedir. Ceza hukuku kurallarından gidilerek idare hukukuna ilişkin sonuçlar çıkarılamayacağı, suçun işlendiği tarihteki yasa hükmünün idari işleme esas alınması gibi hukuka aykırı bir sonuca varılamayacağı açıktır. Kaldı ki, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi, bir ihlâlden dolayı disiplin cezası içeren bir hüküm olmayıp salt mahkûmiyet sonucunun esas alındığı bir düzenlemedir.
Davacı hakkında Rüşvet Almak suçundan dolayı kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesinde ertelenmiş olsa bile Rüşvet Almak suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün resen ayırma işleminin tesis için geçerli bir sebep oluşturduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı hakkında davalı idare tarafından Askeri Mahkemenin Rüşvet Almak suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında 2 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı Rüşvet Almak suçundan dolayı Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına, Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına ve cezaların ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin 12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bir statüler hukuku olan idare hukukunda, bir kişinin statüye giriş ve çıkışın o personelin statüsünü belirleyen yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Astsubay olan davacının statüsünü belirleyen yasal düzenlemeler 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda belirtilmiştir.
Davalı idare, suçun işlendiği tarihten sonra fakat işlem tesis tarihinde yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde ayırma işlemi tesis ettiğini belirtmektedir. Bu hususunda ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Zaman bakımından birbirini izleyen uygulama normlarının göreceliliği, derhal uygulama, geriye yürümeme ve etkiyi sürdürme şeklinde üç kapsamda incelenebilir. Her üç durumda, ceza hukuku alanına ilişkin anayasal geriye yürümezlik kuralı dışında doğrudan doğruya bir Anayasa kuralı tarafından düzenlenmiş değildir. Bu bağlamda ceza hukuku dışında bu üç durumun göreceli olarak her olayın özelliğine göre uygulanması sonucuna varmak mümkündür. Ceza hukuku bakımından geriye yürümezlik açık anayasal kurala bağlanmış ve anayasal nitelik kazandırılmış bulunmaktadır (1982 Anayasası m.38). Anayasada açıkça belirtilen bu durum dışında geriye yürümezliğe yer verilmemiştir. Bununla birlikte geriye yürümezlik ilkesi hukukun genel ilkeleri içinde yer aldığı genel kabul görmektedir. İlke olarak yasalar Kamu yararına olarak geleceği düzenleyen soyut, kişisel olmayan genel hukuk kuralları olarak tanımlanabilir. Bu tanım bakımından yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan hukuki durumlar için özel bir düzenleme içeriyorsa geriye yürür nitelikte olduğu kabul edilebilir. (Bkz. Yasaların Zaman Bakımından Uygulanmasına İlişkin Bazı Sorunlar AKILLIOĞLU, Tekin, A.İ.D. c.17, s.3, 1984.) Bu açıklamalara bağlı olarak söz konusu 926 sayılı Kanunun 94/c maddesinin geleceğe yönelik soyut ve kişisel olmayan genel hukuk kuralı koyduğu açıktır. Bu noktada davacının eylem tarihi mi? yoksa bu eyleme (suça) bağlı olarak tesis edilen işlem tarihi mi? esas alınmalı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davacı hakkında bulunan mahkumiyet hükmünün ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma feri cezası ertelenmiş olması nedeniyle davalı idarenin ilamdan kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğunu hukuken söylemek mümkün değildir. Bu aşamada davalı idarenin suç işleme tarihinden sonra yürürlüğe giren bir yasal düzenleme kapsamında bağlı yetki içinde bulunduğunu da söylemek mümkün gözükmemektedir. Kanunların geri yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki Kanunun hükümlerine tabi kılmakla devam edeceğini ifade eder. Sonradan yürürlüğe konan Kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmasa gerektir. (Bkz. Aynı Yönde karar için Danıştay İ.B.K 03 Temmuz 1989 gün ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararı.) Statüden çıkarılma gibi bir işlemin, sonradan yürürlüğe konan yasal düzenleme ile tesis edilmesi, Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yansımasını bulan memurların hak ve yükümlülüklerinin kanunilik ilkesi, memur güvencesi ilkesi ile de bağdaşmamakta, hukuk güvenliği ilkesinden uzaklaşılmaya neden olmaktadır. Olayın veya eylemin meydana gelme tarihi itibariyle geleceğe yönelik bir şekilde memur güvencesini yansıtan anayasal düzenlemeye ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olarak, ceza yargılama sürecine bağlı zamanlama açısından ortaya çıkan tesadüfü sonuçların hukuk devleti olma ilkesi ile bağdaştığını söyleyebilmek hukuken mümkün gözükmemektedir. Aynı suçu aynı tarihte işleyen iki personelin ceza yargılama sürecinin sonuçlandırma zamanına göre statüde kalması veya statüden çıkarılmasının, eylem veya olayın oluşumundan sonra yürürlüğe konan bir yasal düzenlemeyle belirlenmesi hukuk güvenliği ve memur güvencesi ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Davalı idare tarafından, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunmayan bir yasal düzenlemenin esas alınarak, tesis ettiği işlemde hukuk güvenliğini sağlama amacını içeren memur güvencesi ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırı davrandığı, bu bağlamda davalı idarenin yasadan kaynaklanan bir bağlı yetki içine giremeyeceği kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 18.09.2007. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy