(926 S. K. m. 109) (657 S. K. m. 36)
Davacı, 15.12.2005 tarihinde Kartal 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde ve 19.12.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2004 yılında subaylığa geçiş sınavlarını kazandığını, 01.03.2004 tarihinde katıldığı Subay Temel Askerlik ve Subaylık Anlayışı Kazandırma kursunu 30.08.2004 tarihinde başarıyla tamamlayarak 2004 neşetli teğmenlerle birlikte sınıf okuluna gönderildiğini, sınıf okulunu başarı ile tamamlamasını müteakip 926 sayılı TSK Personel Kanunun 109 ncu maddesi gereğince 2005 yılı sicilli teğmen olarak nasbedildiğini, kendisi ile aynı statüde olan ve birlikte kurs gören J.Gn.K.lığına mensup astsubayların ise 2004 sicilli olarak teğmen nasbedildiklerini, kendisinin de 2004 yılı sicilli teğmen nasbedilmesi gerektiğini, bu durumun eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, nasıp yılının 2005 yılı olarak belirlenmesine dair işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının Tnk.Üçvş. statüsünde TSK.nde görev yapmaktayken 15.07.2005 tarihinde 59 ncu dönem Tank Subay Temel Kursunu başarı ile bitirerek 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesi gereği 15.07.2005 tarihinden geçerli olmak üzere tank teğmenliğe nasbedildiği ve kursta geçen 10 ay 2 günlük sürenin nasıp tarihine eklenerek 15.07.2005 olan teğmenlik nasbının 13.09.2004 tarihine götürüldüğü anlaşılmaktadır.
Davalı idare savunmasında, davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmekteyse de; davacının tank teğmenliğe nasbedilmesine ilişkin işlemin 29.08.2005 tarihli karar ile onaylandığı ve 05.09.2005 tarihli yazı ile söz konusu işlemin davacıya tebliğ edildiği anlaşılmakla, ilk defa 27.10.2005 tarihinde İstanbul 2.İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1.Dairesinin 15.11.2005 tarihli kararı ile reddi üzerine bu kararın tebliğinden sonra 30 günlük süre içerisinde açılan bu davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun Astsubaylıktan subay olma şartları başlıklı 109 ncu maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hakim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır. Bunlardan; okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır. Bu şekilde bulunacak nasıplarına göre terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustosudur. Ancak, nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez... hükmü mevcuttur.
Davacının, 59 ncu dönem Tank Subay Kursunu 15.07.2005 tarihinde başarı ile bitirmesi sonucu 926 sayılı Kanunun 109 ncu maddesinde yer verilen, Bunlardan; okul ve kurslardaki öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır. Bu şekilde bulunacak nasıplarına göre terfi ve kademe ilerlemesine esas olacak nasıpları, nasıplarının götürüldüğü takvim yılının 30 Ağustosudur. Ancak, nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez hükmü gereğince 15.07.2005 tarihinden geçerli olarak astsubaylıktan subaylığa nasbedildiği, sicili teğmenliğe nasbedildiği yıl esas alınarak (2005-Astsb.4) olarak belirlendiği, okul ve kursta geçen süreleri teğmenlik bekleme süresinden sayılarak teğmenlik nasbı 13.09.2004 tarihine götürüldüğü, böylelikle davacının 2004 yılı Harp Okulu Mezunu teğmenler ile emsal duruma getirildiği ve bu bağlamda davacının hukuki yönden herhangi bir hak kaybının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı, (2005-Astsb.4) olarak belirtilen yeni sicil numarasının moral motivasyonunu olumsuz etkilediğini, bu sicil numarasının hukuka aykırı biçimde verildiğini, birlikte kurs gördüğü J.Gn.K.lığı personelinin 2004 yılı belirtilmek suretiyle numaralandırıldığını belirtmişse de halen yürürlükte bulunan mevzuatta subay astsubaylara sicil numarasının nasıl verileceği hususunda açık bir hüküm bulunmadığı ve bu konuda her hangi bir bahsin geçmediği görülmektedir. Kanun koyucunun her konuyu düzenleme imkansızlığı, kamu hizmetinin iyi işlemesi, kamu düzeninin sağlanması ihtiyaçları ve takdir yetkisinin objektifleştirilmesi gibi hususlar idarenin düzenleme yetkisinin eşyanın doğasından hizmetin - işin gereğinden kaynaklanan bir dayanağını da ortaya çıkarmaktadır. Anayasa ve kanunlardan alınmayan bir yetkinin idare tarafından kullanılmayacağı esas ve genel ilke ise de; hakkında herhangi bir anayasal ve kanuni düzenleme bulunmayan ancak somut bir sorun olarak idarenin belli bir karar ve tutumunu önceden önlem almasını gerektiren konulara karşı kayıtsız kalması veya bu konuda herhangi bir düzenleme yapmaması idarenin istikrarı ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Herhangi bir kanuni düzenleme olmasa da yürürlükteki anayasal ve kanuni düzenlemelere aykırı olmamak şartıyla idarenin eşyanın doğasına veya hizmetin icabına dayanan bir düzenleme yetkisi kullanması ve böyle bir yetkinin kullanılabileceğinin kabulü kaçınılmazdır. Dolayısıyla böyle bir durumda idarenin kullanacağı takdir yetkisini iç düzen işlemiyle objektifleştirmesi ve uygulamada eşitlik ilkesini gözetmesi hizmetin iyi işlemesi ihtiyacının bir sonucu olacaktır. Dava dosyası içeriğinden, davacıya verilen sicil numarasının tespitinin daha önceki personele uygulandığı gibi yürütüldüğü, davacıya farklı bir uygulamanın yapılmadığı, verilen sicil numarasında davacıyı incitecek, küçük düşürecek Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen anlamda ayrımın söz konusu olmadığı, idarenin bu yetkisini yürürlükteki anayasal ve kanuni düzenlemelere uygun kullandığı ve davacının bu talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy