(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 121, Ek m. 17)
Davacı, 20 Ocak 2006 tarihinde Afyon İdare Mahkemesi kaydına, 23 Ocak 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Makkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılı genel atamaları ile 8.Bkm.Mrk.K.lığı İsth.İkk.Hrk.ve Eğt.Ks.A.ne atandığını, 2003 yılı Şubat ayında Irak Savaşı nedeniyle özel bir durum olmasından dolayı K.K.K.lığı emri ile Kahramanmaraş 172.Zh.Tug.K.lığına atandığını, 2003 Mayıs ayında ise K.K.K.lığı emri ile tekrar genel atama ile ilk atandığı birliğe atandığını, birliğe katılmasını müteakip, 2003 Temmuz ayında 8.Bkm.Mrk.K.lığının 30 Mayıs 2003 tarihli yazısı ile ek görev alarak Garnizon Muayene ve Kabul Komisyon Başkanlığına görevlendirildiğini, 5,5 ay görev yaptıktan sonra emir ile tekrar atandığı göreve döndüğünü, 1,5 ay görev yaptıktan sonra 22 Ocak 2004 tarihli yazı ile Ds.Kt.Mhfz.Bl.K.lığına görevlendirildiğini, 5 ay görev yaptıktan sonra tekrar atandığı göreve döndüğünü, 5 ay çalışmayı müteakip Ds.Kt.Mhfz.Bl.K.nın yurtdışı geçici görevi nedeniyle, 8.Bkm.Mrk.K.lığının 07 Aralık 2004 tarihli yazısı ile atandığı görev yerinden Ds.Kt. Mhfz.Bl.K.lığına görevlendirildiğini, Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararının üzerine atamalı görev yerinde göreve başladığını, Bölük K.lığı görevini yerine getirmesine rağmen ek hizmet tazminatı alamadığını, maddi kayba uğradığını, işlem nedeniyle ruh sağlığı ve psikolojisinin bozulduğunu ve bağımlılık yaratan yeşil reçeteye tabi ilaç kullandığını, bu nedenlerle yasal faizi ile birlikte maddi ve manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; K.K.K.lığı genel atamaları ile 8.Bkm.Mrk.K.lığı Kh.İcra Sb.lığı İsth.ve İKK.Hrk.ve Eğt.Ks.(İsth.ve İKK Hrk.ve Eğt.Ks.Amirliğine)(Afyon) atanan davacının 8.Bkm.Mrk.K.lığının 07 Aralık 2004 tarih ve İC.SB.:4013-49-04/İd.Ks.(04)(10902) sayılı görevlendirme yazısı ile Ds.Kt. Mhfz.Blk.İs.Yzb.
in başka bir birliğe geçici olarak görevlendirilmesi nedeniyle davacının 09 Aralık 2004 tarihinden ikinci bir emre kadar Muhafız Bölük Komutanlığına görevlendirildiği davacının 17 Aralık 2004 tarihli dilekçe ile görevlendirme işleminin yeniden değerlendirilmesini talep ettiği, 8.Bkm.Mrk.K.lığının yazısı ile dilekçenin Üst.K.lığa gönderildiği, İk.ve Bkm. K.lığının 12 Ocak 2005 tarihli yazısı ile davacının talebinin reddedilerek geçici görevlendirme ile görevlendirildiği göreve devam etmesinin istenildiği, işlemin iptali istemi ile açılan dava üzerine AYİM 1.D.nin 08 Şubat 2005 tarih ve Gn.Sek.No:2005/186, E:2005/214 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, karar nedeniyle davacının 25 Şubat 2005 tarihinde atandığı görevine iade edildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebinin kabulüyle AYİM 1. Dairesinin 14 Nisan 2005 gün ve Gensek No:2005/186, K:2005/214 sayılı kararı ile Yürütmenin Durdurulması Kararının Kaldırılmasına karar verildiği, davacının yeniden yürütmenin durdurulması talebinin ise AYİM 1.Dairesinin 17 Mayıs 2005 gün ve Gensek No:2005/186, K:2005/214 sayılı kararı ile reddedildiği, süren yargılama sonucunda atama işleminin AYİM 1. Dairesinin 27 Eylül 2005 gün ve E:2005/214, K:2005/988 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, davalı idarenin karar düzeltme talebinin ise AYİM 1.Dairesinin 29 Kasım 2005 gün ve E:2005/1069, K:2005/1171 sayılı kararı ile reddedildiği, anılan kararın 12 Aralık 2005 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının 20 Ocak 2006 tarihinde Afyon İdare Mahkemesi kaydına, 23 Ocak 2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile 500.- YTL (Beş Yüz Yeni Türk Lirası)maddi ve 4.500.-YTL (Dört Bin Beş Yeni Türk Lirası) manevi tazminatın yasal faiziyle ödenmesi isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
İdare hukukunda süre konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği ayrıca davalı idarenin süre aşımı yönünde itirazının bulunduğu göz önüne alınarak öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen atama (komutanlık emri ile görevlendirme) işleminin AYİM 1nci Dairesinin 27 Eylül 2005 gün ve E: 2005/214, K: 2005/988 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, davalı idarenin karar düzeltme talebinin ise AYİM 1. Dairesinin 29 Kasım 2005 gün ve E:2005/1069, K:2005/1171 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın davacıya 12 Aralık 2005 tarihinde tebliğ edildiği davacının ise iptal kararına dayanarak maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemli davasını 20 Ocak 2006 tarihinde Afyon İdare Mahkemesi kaydına ve 23 Ocak 2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile açtığı anlaşılmakla 1602 sayılı AYİM Kanunun 42 nci maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren altmış günlük dava açma süresi içinde açılan bir davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Süre aşımı bulunmayan davada, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin irdelenmesine geçilmiştir.
Davacı, Dairemiz tarafından iptal edilen işlem nedeniyle 500.-YTL (Beş Yüz Yeni Türk Lirası) maddi tazminatın ve 4500.-YTL (Dört Bin Beş Yüz Yeni Türk Lirası) manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminde bulunmuştur.
İdarenin sorumluluğu ilkesi Anayasanın 125/7 nci maddesinde yer almıştır. Bu hükme göre İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli Doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkesine dayandırılmaktadır. Ancak ister hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zararlı sonuçla idari işlem veya eylem arasında uygun bir illiyet bağının bulunması ve bu şartların birlikte tahakkuku gerekmektedir. Bu şartlardan birinin yokluğu, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zaafın idari işlem veya idari eylemle bir ilgisi bulunmuyorsa veya idari faaliyet zararın gerçek nedenini teşkil etmiyorsa, arada uygun illiyet bağı mevcut değilse, idarenin tazmin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
Bir idari işlemden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Bir başka deyimle, hizmet kusuru sebebiyle idare aleyhine tazminata hükmolunabilmek için, idarenin ifaya mecbur olduğu hizmetin idarece yapılmaması, geç yapılması veya kusurlu ifası gereklidir. Genelde, idari işlemleri sakatlayan ağır ve önemli hukuki yanlışlıklar, hizmet kusuru olarak nitelendirilebilir. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle, hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı, yani bir işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması halinin, hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı konusunda öğretide bir birlik bulunmadığı görülmektedir. Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her aykırılığın tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukuku ilkelerindendir, bir diğer ifadeyle hukuka aykırı işlemin iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmez. İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve özdeşlik de yoktur. İdari işlemin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmaz. AYİMin bu konudaki yerleşik kararları da sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerin (tazmini gereken zarar bulunmaması zararın zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışından kaynaklanması, zararın üçüncü kişilerin işlem ve eylemlerinden doğması, zararla idari işlem arasında illiyet bağının olmaması, içtihadı hata, ilmi takdir yetkisinin kullanılması sonucu verilen zarar, her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar sebebiyle verilen zarar, hukuka uygun idari işlemler sebebiyle verilen zarar) bulunmadığı hallerde, iptal kararı ile saptanan hukuka aykırılığın yol açtığı tüm zararların tazmini doğrultusundadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde, davacının tazminat talepleri incelendiğinde; davacının komutanlık emri ile 8nci Bkm.Mrk.K.lığı İcra Sb.lığı İsth. Ve İKK Hrk.ve Eğt. Kısım Amirliğinden Dst.Kt.Mhf.Bl.K.nı olark geçici olarak görevlendirildiği, davacının, bu görevi, Dairemizin yürütmeyi durdurma kararının davalı idare tarafından yerine getirilmesi ile yaklaşık iki ay on beş gün sürdüğü ve anılan görevi vekaleten yürüttüğü anlaşılmaktadır.
Davacı, geçici olarak görevlendirildiği süre içinde bölük komutanlığı tazminatını alamadığını ve dolayısıyla maddi zarara uğradığını ileri sürmektedir. Davacı anılan görevi yaklaşık iki ay on beş gün süre ile vekaleten yürütmüştür. AYİMin istikrar bulmuş yerleşik kararında da belirtildiği üzere (AYİM 2.Dairesinin 21 Ekim 1998 gün ve E:1997/934, K.1998/817 sayılı kararı) 926 sayılı TSK Personel Kanunun 568 sayılı KHK ile değişik Ek-17nci ve 121nci maddesi uyarınca asaleten ve boş kadrolara asaleten vekil olarak atanma durumunda tazminatın alınmasının hak edileceği açıktır. Bu bağlamda, komutanlık emri ile geçici olarak Bl.K.lığı görevi ile görevlendirilen ve anılan görevi vekaleten yürüten davacının hukuki düzlemde hak etmediği bir tazminatı alamamasından dolayı maddi zarar içinde bulunduğunu hukuken söylemek mümkün gözükmemektedir. Bu açıklamalar ışığında iptal edilen işlem nedeniyle maddi bir zararı bulunmayan davacının maddi tazminat talebinin reddi cihetine gidilmiştir.
Diğer yandan davacı, geçici görevlendirme nedeniyle ruhi rahatsızlığa uğradığını, iki defa muayene olup, tedavi gördüğünü ve ilaç kullandığını, aile içi huzursuzluğa uğradığını, çevresinde çok görev yeri değiştirmesi nedeniyle küçük düştüğünü belirterek manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davacının geçici olarak görevlendirildiği görevin Bölük Komutanlığı gibi temayüz etmiş personelin görevlendirildiği bir görev olduğu, Birlik Komutanlığının, zorlayıcı nedenler sonucu, davacıyı Bölük Komutanlığında geçici olarak görevlendirmesi ayrıca, davacının sağlık durumundaki bozulmaların doğrudan doğruya iptal edilen atama işlemine bağlanamayacağı, doğrudan bir illiyet bağı kurulamayacağı göz önüne alındığında, davalı idarenin açık bir hizmet kusuru içinde bulunduğunu hukuken söylemek mümkün gözükmemektedir. İdari yargılama süreci içinde, yürütmeyi durdurma kararını derhal uygulayan ve davacıyı önceki görevine iade eden davalı idarenin hukuki düzlemde karşılık bulacak şekilde idari işlemin yapılmasında ve uygulanmasında ağır ve önemli bir hizmet kusuru içinde bulunmadığı değerlendirildiğinden davacının manevi tazminat talebinin reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuki dayanaktan yoksun maddi ve manevi tazminat talebinin REDDİNE,
2.1602 sayılı Kanunun 71nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, ancak peşin yatırılan 86.10-_YTL (Seksen Altı Yeni Türk Lirası, on Yeni Kuruş) harçtan 18.60.-YTL (On Sekiz Yeni Türk Lirası Altmış Yeni Kuruş) başvurma harcı ile 25.10.-YTL (Yirmi Beş Yeni Türk Lirası, On Yeni Kuruş) ilam harcının mahsubu ile artan 42.40.-YTL (Kırk İki Yeni Türk Lirası Kırk Yeni Kuruş) harcın istemi halinde davacıya iadesine,
3.Gizlilik dereceli belgelerin iadesine
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında tesis edilen atama (komutanlık emri ile görevlendirme) işleminin AYİM 1nci Dairesinin 27 Eylül 2005 gün ve E:2005/214, K:2005/988 sayılı kararı ile hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Davalı karar düzeltme talebi de AYİM 1.Dairesinin 29 Kasım 2005 gün ve E:2005/1069, K:2005/1171 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Anılan kararla davacı hakkında tesis edilen işlemin sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu belirtilerek iptal edildiği görülmektedir.
Davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu iptal kararı ile açıkça ortaya konmuş bulunmaktadır. Anılan karar sebep, konu ve amaç unsurları açısından hukuka aykırılığı tespit etmiş bulunmaktadır. Esas yönünden hukuka aykırılığı önceden mahkeme kararı ile saptanan işlem nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu tartışmasız bir şekilde açıktır. Davacının maddi zararı bulunmaması nedeniyle maddi tazminat talebi reddedilmesi hukuka uygun olmakla birlikte, hukuka aykırılığı mahkeme kararı ile tespit edilen işlem nedeniyle elem ve üzüntünün, manevi varlığında oluşan zararın karşılanmasının yükümlülüğü hizmet kusuru içinde bulunan davalı idareye aittir.
Davacının hukuka aykırı olarak atama işlemine tabi tutulduğu, anılan işlem nedeniyle sağlığında bozulmalar meydana geldiği, görev değişikliği nedeniyle mağdur olduğu, elem ve üzüntü içinde kaldığı dolayısıyla manevi zarara uğradığını söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında hukuka aykırılığı önceden yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle hizmet kusuru içinde bulunan davalı idarenin davacının uğradığı manevi zararı karşılaması gerektiği ve bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık. 31.10.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy