(926 S. K. m. 118, 119) (211 S. K. m. 74) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 359) (Subay Meslek Programları Yönetmeliği m. 14)
Davacı vekili, 07.04.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının değişik kıta ve karargahlarda, Kara Harp Okulunda ve Azerbaycan Harp Okulunda görev yaptığını, başarıları nedeni ile çok sayıda yurt içi ve yurt dışı kursa iştirak ettiğini, askeri görevlerini aksatmadan üç ayrı dalda Yüksek Lisans yaptığını ve halen Doktora eğitimine devam ettiğini, mesleki safahatı boyunca Genelkurmay Başkanından Şerit Rozet aldığını, değişik rütbe ve makamlardaki amirleri tarafından takdir edildiğini, yüksek niteliklere sahip başarılı bir subay ve lider olduğunu, 2005 yılı genel atamaları ile 23 ncü iç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığı Silopi/ŞIRNAK'a atandığını, aynı zamanda Hisar Üs Bölgesi Komutanlığı görevini yürüttüğünü, göreve katıldıktan sonra üs bölgesine teröristler tarafından sızma girişimi olduğunu, sevk ve idaresindeki birlikler ile gece şartlarında teröristleri etkisiz hale getirdiklerini, bu olayların neticesinde Tugay Komutanı ve Tümen Komutanı tarafından takdirname ile taltif edildiğini, hukuka aykırı olarak ceza verilmesine ve görevden alınarak atanmasına neden olan olayların sebebinin; göreve ilk başladığında birliğinde disiplin zafiyetini, birlik komutanlarının birbirleri ile konuşmadıklarını tespit etmesi neticesinde birliğin huzurunu sağlamak için katı tedbirler almasının ve bunun üzerine personelinin kendisini Tugay Komutanlığına şikayet etmelerinin olduğunu, ayrımcılık yapmadığını, kantin hesaplarında usulsüzlük yaptığına dair tahkikat heyetinin yaptığı incelemenin usulsüz olduğunu ve yetkilerinin olmadığını, Tahkikat Raporu neticesinde kendisine karşı yapılan suçlamaların asılsız olduğunu, Hisar üs bölgesini izinsiz terk etmekten ve hizmete müteallik olmayan bir konuda Kobra aracının görevlendirildiği iddiası ile 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını ve bu cezanın yok hükmünde sayılması için 30 Mart 2006 tarihinde AYİM nezdinde iptal davası açtığını, üs bölgesini izinsiz terk etmek ve kobra aracını hizmete müteallik olmayan bir konuda görevlendirme sonucunda Tabur Komutanlığı görevinden alınarak Tugay Komutanlığı emrine atandırıldığını, atamasının hukuka aykırı olduğunu, kendisinin suç işlemediğini, üs bölgesini terk ettiği zaman izin alması gerektiğinin yönetmelikte olmadığını, Kobra aracını ise öğretmenlik yapan bir bayanı seyahat edeceği otobüse kadar göndermek için görevlendirdiğini biran için bu suçları işlemiş olduğu kabul edilse dahi atama yönetmeliğinin öngördüğü anlamda atamaya tabii tutulmasının hukuka ve atamanın ceza olarak kullanılmayacağı ilkesine aykırı olduğunu, her hangi bir kadro gösterilmeden emre atandırıldığını, işlemin sebep ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğunu, Topçu Tabur komutanlığından 23 ncü iç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığı emrine olan atamasının iptalini, Topçu Yüzbaşı İ.E.Ç.'nın Topçu Tabur Komutanı olarak vekaleten görevlendirilmesi işlemi ile Topçu Yarbay B.Ç.'nun 23 ncü iç Güvenlik Piyade Tugayı Topçu Tabur Komutanlığına atama işlemlerinin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 27.06.2006 gün ve 2006/1097-531 Gensek-Esas Numaralı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 9ncu Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 09.12.2003 tarih ve 2003/86-669 E-K sayılı gerekçeli kararıyla Müteselsilen Sair Suretle Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak suçundan ertelemeli mahkumiyet kararının bulunduğu bu kararın 01.03.2005 tarihinde kesinleştiği, 2005 yılı genel atamaları ile 23 ncü iç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığına Topçu Tabur Komutanı olarak atandığı, aynı zamanda Hisar Üs Bölgesi Komutanlığı görevini yürüttüğü, 27.09.2005 tarihinde Tugay Komutanı ve 09.11.2005 tarihinde Tümen Komutanı tarafından takdirname ile taltif edildiği, emir komuta ettiği Tabur Komutanlığı emrinde görevli 2 subay ile 2 astsubayın davacı hakkında 23.02.2006 tarihli Tugay Komutanlığına verdikleri ve birlikte vuku bulan usulsüz ve olumsuz olayların belirtildiği şikayet dilekçeleri üzerine Tugay Komutanlığınca bir Kur. Alb. başkanlığında toplam 4 subaydan oluşan idari tahkikat heyeti oluşturularak dilekçelerde ihbar edilen hususların araştırıldığı, bunun sonunda davacının birlik içinde ayrımcılık yapmadığı, üs bölgesinde bayan misafirin kabul edilmesinin sosyal ilişki kapsamı içinde bulunduğu, kantin harcamalarının üs bölgesi ihtiyaçlarına yönelik yapıldığı, kayıtlarının tutulduğu, davacının üs bölgesini dört kez izinsiz terk ettiği, emir komuta, amir-maiyet, üst-ast ilişkilerinin ciddi ölçüde zedelendiği, personelin birbirlerine karşı sevgi ve saygılarının kalmadığı, sürekli birbirlerini izler, takip eder bir ortamın oluştuğu, saflaşmanın olduğu, bu durumdan erbaş ve erlerin olumsuz etkilendiği, Hisar Üs Bölgesinde aynı personel ile emir-komuta birliğinin ve mutlak itaatin sağlanamayacağı, mevcut şartlar altında davacının Üs Bölge Komutanı olarak görev yapmasının uygun olmayacağına dair rapor düzenlendiği, Tugay Komutanı tarafından 09.03.2006 tarihinde Hisar üs bölgesini izinsiz terk etmesi ve hizmete müteallik olmayan bir konuda Kobra aracını görevlendirmesi nedeni ile 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, bilahare K.K.K. lığına 2006 yılı genel atamalarına kadar Tugay Komutanlığı emrine atama teklifinde bulunulması üzerine 27.03.2006 tarihinde K.K.K tarafından bu teklif uygun görülerek dava konusu atamanın yapıldığı ardından bu davanın açıldığı daha sonra da 2006 yılı genel atamaları ile davacının Şırnak 23 ncü Jandarma Sınır Tümeni Ateş Destek Koordinatör Vekilliğine atandığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Atanmalarda dikkate alınacak hususlar başlıklı 118 nci maddesi: Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır: a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b. Sağlık durumu, c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d. İstekli bulunduğu yerler. hükmünü, Yönetmelik başlıklı 119 ncu maddesi de Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmünü amirdir.
Kanunun belirtilen bu amir hükmüne istinaden çıkarılan 18.12.2005 günü 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubay Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesi, Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. hükmünü, Yönetmeliğin 21 nci maddesi ise, Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir. hükmünü amir bulunmaktadır.
Yönetmeliğin 23 ncü maddesinde ise Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a. Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b.Terfi, c. İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç. Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)'ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d. Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e. Kuvvet veya sınıf değişikliği, f. Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g. Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ. Eş veya çocuklarının ölümü, h. Görev ihtiyaçları, ı. Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i. Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j. Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k. Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler., denmektedir.
Yönetmeliğin Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay komutanlıklarına atama başlıklı 49 ncu maddesi de Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır.
Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin değiştirilir
hükmünü amirdir.
926 sayılı kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikle idari asayiş ve zaruri sebebin tespiti konusunda idareye, takdir hakkı tanındığı ve bu bağlamda yukarıda belirtilen açık hükümler karşısında; idarenin nesnel ölçütler doğrultusunda takdir yetkisini kullanarak bir çalışanını bulunduğu görevden alıp başka bir göreve atayabileceği ortadadır.
Davalı İdare, tesis edilen atama işleminin hukuki sebebinin idari, asayiş ve zaruri sebepler olduğunu öne sürmüş ve buna ilişkin bilgi ve belgeleri 1602 Sayılı Kanunun 52 nci maddesi uyarınca incelenmek üzere gizlilik dereceli olarak göndermiştir. Atamalarda dikkate alınacak bir unsur ve aynı zamanda bir atama nedeni olan idari, asayiş ve zaruri sebepler 926 Sayılı Kanunun 118/c, Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmeliğin 23/k ve 24/h maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. İdari, asayiş ve zaruri sebeplerin neler olduğu gerek 926 Sayılı Kanunda, gerekse de Atama Yönetmeliğinde belirtilmediğinden; her olayın özelliğine göre bu hukuki nedenin gerçekleşip gerçekleşmediği idarece takdir edilecek, bu takdir yetkisi de açılan davalar üzerine mahkememizce hukuka uygunluk yönünden denetlenecektir.
Davacının komutanlığını yaptığı birlik içerisinde emir-komuta, amir-maiyet, üst-ast ilişkilerinin ciddi ölçüde zedelenmesi, personelin birbirlerine karşı sevgi ve saygılarının kalmaması, sürekli birbirlerini izler, takip eder bir ortamın ve saflaşmanın oluşması, aynı personel ile emir-komuta birliğinin ve mutlak itaatin sağlanamayacağının anlaşılması, hususları göz önüne alındığında, davacının ifa etmekte olduğu Tb. K.lığı görevinden alınmasını gerektiren idari ve zaruri nedenlerin gerçekleşmiş olduğu, bu nedenlerin idarece saptanması karşısında göreve devam etmesinin bazı sakıncalar doğurabileceği öngörülerek görevinden alınması yolunda takdir yetkisinin de kamu yararına uygun, objektif biçimde kullanıldığı sonucuna varılmıştır. İdari tahkikat raporunda ortaya çıkarılan durumlar karşısında davacının atamasının bir ceza amacıyla tesis edildiği iddiasına itibar olunmamıştır.
Atama, bir görevden alınma ve bir başka göreve verilme şeklinde iki farklı sonuç doğuran bir idari işlem olduğundan; davacının atanmış olduğu kadro görev yerinin de hukuka uyarlı olup olmadığının denetlenmesi gerekir ve esasen davacı vekili de ağırlıklı olarak iddialarını bu hususa dayandırmaktadır.
211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 74 ncü maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliğinin 359 ncu maddesinde, hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağının standart kadrolarda gösterileceği belirtilmektedir. Subay Meslek Programları Yönetmeliğinin 14 ncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Belirtilen tüm bu mevzuat hükümleri dikkate alındığında, her subayın sınıf/branşına uygun bir kadro görevine atanması gerektiği kuşkusuzdur. Ne var ki belirtilen tüm bu kurallar, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinin amir hükmü olan hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasının ışığında ve bu ana ilke ile birlikte ele alınıp yorumlanmak durumundadır.
Bu durumda idarece, davacının garnizon dışına bir göreve atanması mümkündür. Ne var ki davalı idarenin davacının mağduriyetine yol açmama insani düşüncesiyle öncelikle davacıyı bulunduğu garnizon içinde bir başka görevde istihdam etmeyi amaçladığı; ancak istihdam edebileceği bir boş kadro bulamadığı anlaşılmaktadır. Davacının sınıfına uygun boş bir kadro bulamayan davalı idare, sırf onu mutazarrır etmemek, garnizon dışına atamamak için fiili kadrosu bulunmayan Tugay K.lığı emrine atamıştır. Hizmetin aksatılmadan yürütülmesi düşüncesinin yanı sıra, kişi yararı- kamu yararı dengesini de gözeten ve haiz olduğu takdir yetkisini davacıyı yapılacak ilk genel atamalara kadar garnizon dışına çıkarmamak yönünde kullanan davalı idarenin, davacıyı fiili kadrosu bulunmayan. Tugay K.lığı emrine atamasında, gerçekte bir hakkaniyet işlemi tesis ettiği açıkça görülmektedir. Belirtilen ana fikirler ve mevzuat hükümleri ışığında, davacının Tugay K.lığı emrine yapılan ataması, sonucu itibariyle hukuka aykırı görülmemiştir.
Davacının atanma işlemi hukuka uygun bulunduğundan söz konusu işlemin doğal sonucu olarak ve buna dayanılmak suretiyle tesis edilen, davacı tarafından iptalleri talep edilen Topçu Yüzbaşı İ.E.Ç.'nın Topçu Tabur Komutanı olarak vekaleten görevlendirilmesi ve Topçu Yarbay B.Ç.'nun Tabur Komutanlığına atanması işlemlerinin iptali istemlerinin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy