(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 10, 13)
Davacı vekili, 22.12.2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı hizmetlerine devam ederken 27.08.2005 tarihinde Bl. Karargahına çağrılarak Disiplinsizlik ve kendi kusuru nedeniyle denilerek hiçbir yasal gerekçesi bulunmaksızın uzman erbaş sözleşmesinin feshedildiğini, aynı gün terhis belgesi verilerek TSK.den ilişiğinin kesildiğini belirterek, müvekkilinin uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Uyuşmazlık konusunda düzenleme getiren 3269 sayılı Kanunun 5085 sayılı Kanunla değişik 12nci maddesi Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
.
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmünü amirdir.
Bu Kanuna istinaden çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10 ncu maddesi Uzman erbaşlar, aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe terfi yaparlar.
Kademe terfi şartları şunlardır.
1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olmak.
2) O yıl içinde olumlu sicili bulunmak.
3) Bulunduğu rütbelerde ilerleyebileceği bir kademe bulunmak.
Uzman erbaşlar hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden 02 MAYIS tarihi itibariyle EK-C'de örneği bulunan sicil belgesi tanzim edilir. Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden 02 MAYIS tarihi arasında geçen süre 3 aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri 3 ayın doldurulduğu tarihte, müteakip sicil belgeleri her yılın 02 MAYIS tarihi itibariyle düzenlenir. Sicil belgesinde her niteliğe 10 üzerinden not verilir. Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100'dür. Sicil üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder. Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür.
Uzman erbaşlar için sicil yazmaya yetkili sicil üstlerinin kimler olacağı, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 5-18 ncı maddelerinde olduğu gibidir.
Uzman erbaşların birinci sicil üstlerinin; en az tim, takım, karakol, bölük komutanı veya bunların eşidi görev yerlerinde komutan veya amir olan astsubay kıdemli çavuş veya teğmen rütbesinde bulunması şarttır.
Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha fazla olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri, üçüncü sicil üstlerince yapılır ve ilgili komutanlıklara bildirilir hükmünü amirdir.
Yönetmeliğin 13ncü maddesi ise, Görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Ayrıca:
1. Almış oldukları sicile göre kademe terfi yapamayanların,
2.
. sözleşmeleri fesh edilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. hükmünü amirdir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 27.08.2002 tarihinde Ulş. Uzm.Onb. olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, 27.08.2004 tarihinde de Uzman Çavuşluğa yükseltildiği, görevi sırasında; işlediği çeşitli disiplin tecavüzleri nedeniyle Özel Ulş.Oto Bl.Komutanınca 15.05.2003 tarihinde 2 gün göz hapsi, 01.12.2003 tarihinde 3 gün göz hapsi, 08.12.2003 tarihinde 1 gün göz hapsi, 13.05.2004 tarihinde 5 gün oda hapsi, 24.09.2004 tarihinde 5 gün göz hapsi, 07.01.2005 tarihinde 3 gün oda hapsi cezaları ile cezalandırıldığı, 24.03.2005 tarihinde Özel Ulş.Oto Bl.Komutanınca sınavda başarısızlık nedeniyle yazılı biçimde uyarıldığı, 12.04.2005 tarihinde kesinleşen Ulş.Okl.ve Eğt. Mrk. K.lığı Disiplin Mahkemesinin 05.04.2005 gün 2005/6-6 E.K.sayılı kararıyla astlarına hizmetle ilgili olmayan emir vermek suçundan 10 gün oda hapsi cezasına mahkum edildiği, yine işlediği disiplin tecavüzü nedeniyle 09.05.2005 tarihinde Özel Ulş. Oto Bl. Komutanınca 3 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında açılan kamu davasının Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılamasının devam ettiği, 2003 yılında yeterli seviyenin alt sınırında, 2004 yılında iyi seviyenin alt sınırına çok yakın seviyede sicil aldığı, 2005 yılında ise sicil tam notunun %60ının altında sicil alması sebebiyle kademe ilerlemesi yapamadığından 27.08.2005 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır.
2005 yılı sicil işleminin yetki unsurunda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığını tespit bakımından, Dairemizce ara kararıyla, davalı Milli Savunma Bakanlığından, davacıya İzmir-Gaziemir Ulş.Okl.ve Eğt.Mrk.Dst.Kt. Özel Ulş.Oto Bl.2 nci Srv.Tk.2 nci Srv.Mng.Ağ.Araç Şoförü olarak görev yapmakta iken hakkında, 2003 ve 2004 yıllarında 1nci sicil üstü olarak 2nci Srv.Tk.Komutanının sicil düzenlediği, 2005 yılında ise 1nci sicil üstü olarak Bölük Komutanının, 2nci sicil üstü olarak da Loj.Dst.Komutanın sicil düzenlediği belirtilerek sözleşmesinin feshi işleminin gerçekleştirildiği 2005 yılında, görev yaptığı İzmir-Gaziemir Ulş.Okl.ve Eğt.Mrk.Dst.Kt. Özel Ulş.Oto Bl. TMK. sının gönderilmesi ile 1nci sicil üstü olarak Bölük Komutanının, 2nci sicil üstü olarak da Loj.Des.Komutanının sicil düzenlemesini gerektiren sebeplerin bildirilmesi istenmiştir. Ara kararı cevaplarından sonra yapılan incelemede 2 nci Srv.Tk.K.nın 2005 yılı sicil döneminde yurt dışında Bosna- Hersek Türk Tb. G/K.K.lığında geçici görevle görevlendirildiği, bu maksatla 20.10.2004 tarihinde Ankara da Silahlı Kuvvetler İstihbarat Okul Komutanlığında icra edilen İsth. İKK. ve Güvenlik Kursu na katıldığı ardından 02.11.2004 tarihinde de 6 ay süreyle belirtilen görev için yurt dışına gittiği bu nedenle Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 16ncı madde son fıkrası gereği ve Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesinin uzman erbaşların özlük işlerinin düzenlendiği üçüncü kısım 2nci madde g bendinde belirtilen sicil üstlerinin herhangi bir sebeple sicil düzenleyememesi halinde, sicil düzenlemeye yetkili sicil üstleri, kuruluş bağlantısı esasına göre bir üst görev yerinde bulunan sicil üstleridir. hükmü gereği 1nci sicil üstü olarak Bölük Komutanının, 2nci sicil üstü olarak da Loj.Des.Komutanının sicil düzenlediği ve sicil işleminde yetki bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında düzenlenen 2005 yılı sicili olumsuz olup, kademe ilerlemeye imkan vermediği açıktır. Bu duruma göre 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13 ncü maddeleri hükümleri karşısında idarenin sözleşmeyi feshetme yetkisi bağlı yetki olup, tesis edilen işlem de bu doğrultudadır.
Yukarıdaki açıklamalar ve belirtilen mevzuat hükümleri karşısında davacı hakkında 2005 yılı sicil belgesinin düzenlenmesinde, yetki ve şekil unsurları bakımından hukuka aykırılık olmadığı, sicil üstlerinin not takdir ederken sübjektif davrandıkları yolunda herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığı, davacının bu sicil döneminde işlediği disiplin suçları nedeni ile Disiplin Mahkemesi ve disiplin amirleri tarafından verilen cezaların olumsuz sicili teyit ettiği, olumsuz gerçekleşen sicilinden dolayı bağlı yetki nedeniyle idarece tesis edilen kademe ilerlemesi yaptırılmaması ve buna bağlı olarak sözleşmenin feshi işleminin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy