(926 S. K. m. 33)
Davacı 15.03.2006 tarihinde Terme Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 20.03.2006 tarihinde de AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; AYİM 1 nci Dairesinin 25.10.2005 gün ve 2005/543 Esas, 2005/1102 Karar sayılı kararı ile hakkında 30.08.1999 tarihinde Uzm.J.II.Kad.Çvş. rütbesine ve 30.08.2002 tarihinde Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine terfi ve kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin yok hükmünde olduğunun tespiti ile iptaline karar verildiğini, kesinleşen yargı kararı ile idareye müracaat ettiğini, kademe ve derece ilerlemesinin sınırlı olarak gerçekleştiğini, yargı kararlarının ihlal edildiğini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33 ncü maddesinde yer alan kazai ve idari kararlar ile nasıpları düzeltilenlerle, firar ve izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyenler hakkındaki kararların kesinleşme tarihinden geçerli olarak terfi edenlere maaş farkı ödenmez hükmünün kendisine uygulanmayacağını, izin tecavüzünde bulunmadığından idari işlemin yoklukla malul olduğunu, bu hükmün kendisi için geçerli olmadığını belirterek AYİM 1 nci Dairesinin söz konusu kararı gereği maaş farklarının ödenmesi isteminin reddine dair işlemin iptaline, 30.08.1998 - 09.09.2005 tarihleri arasında ödenmeyen maaş farklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; AYİM 1 nci Dairesinin 25.10.2005 gün ve 2005/543-1102 E/K sayılı kararıyla; davacının 30.08.1999 tarihinde Uzm.J.II.Kad.Çvş. rütbesine ve 30.08.2002 tarihinde Uzm.J.III. Kad.Çvş. rütbesine terfi ettirilmemesi ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işlemlerinin yok hükmünde olduğundan iptallerine karar verildiği, (kararın 07.12.2005 tarihinde Terme İlçe J. K.lığında bir uzm. Çavuşa tebliğ edildiği) davacının 19.12.2005 tarihli yazı ekinde üst makama gönderilen dilekçesi ile idari müracaatta bulunarak 30.08.1998-19.12.2005 tarihleri arasında emsallerinden düşük olarak aldığı maaşların farklarının hesaplanarak yasal faiziyle ödenmesini talep ettiği, davalı idarenin 30.12.2005 tarihli ve PER:4123-143-05/Per.D.Kd.Sic.Ş.Uzm.J.Değ.(422209) sayılı rütbe terfi ve kademe ilerleme onay çizelgesine düştüğü not ile 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 33 ncü maddesi gereğince kararın kesinleşme tarihi olan 09 Eylül 2005 tarihinden önceki maaş farklarının ödenmeyeceğini belirttiği, davalı idarenin bu kararını 23.01.2006 tarihinde tebellüğ eden davacının söz konusu olumsuz işlemin iptali için AYİMde süresinde iş bu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Davanın esasına geçmeden önce, davacının isteminin yasal faizi kapsayıp kapsamadığı, diğer bir anlatımla davacının, maaş farklarının yasal faizini davaya dahil edip etmediği hususu tartışılmıştır. Üye Hak. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY ve Üye Hak. Yb. Sedat ÇELENLİOĞLUnun; davacının 19.12.2005 tarihli yazı ekinde üst makama gönderilen dilekçesinde emsallerinden düşük aldığı maaş farklarının hesaplanarak yasal faiziyle kendisine ödenmesi talebinde bulunmuş olması ve davalı idarenin 30.12.2005 tarihli yazısı ile 926 Sayılı Kanunun 33 ncü maddesi gereğince kararın kesinleşme tarihi olan 09 Eylül 2005 tarihinden önceki maaş farklarının ödenmeyeceğini bildirmekle davacının faize ilişkin istemini de reddetmiş olduğu, dolayısıyla 30.12.2005 tarihli olumsuz işlemin (davacının maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin istemini reddeden işlemin) iptalini talep eden davacının böylelikle yasal faizi de talep etmiş olduğu, dolayısıyla yasal faizin de davanın konusuna dahil olduğu yönündeki görüşüne karşılık, çoğunluk görüş; davacının idareye müracaatında yasal faiz talep etmiş olmasına rağmen davalı idarenin 30.12.2005 tarihli yazısında faizden söz etmemiş olduğu ve davacının dava dilekçesinin Son İstek bölümünde istemini formüle ederken olumsuz işlemin iptali istemi yanında açıkça
30.08.1998 tarihi ile 09.09.2005 tarihleri arasında ödenmeyen maaş farklarımın ödenmesine
karar verilmesi ifadesine yer verdiği, bu ifadede yasal faizin yer almadığı, buna göre yasal faizin dava konusu yapmadığının kabulünün gerektiği aksi halde davacının bunu açıkça belirtmesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiş, bu itibarla çoğunluk görüş doğrultusunda davacının isteminin yasal faizi kapsamadığı kabul olunmuştur.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 33 ncü maddesinin 1 ve 2 fıkraları:
Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.
(Ek Fıkra: 03.07.1975 - 1923 S.Y. m.13; Değişik: 21.07.2000-KHK/607M.2)
Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünü içermektedir.
Mezkur hükümden anlaşıldığı üzere; kazai kararlarla nasıpları lehe düzeltilenlerin terfileri (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla) hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp, emsallerinin terfi tarihine itibari olarak götürülecektir. Ancak terfi tarihinin itibari olarak emsallerinin terfi tarihine götürülmesi işlemi mali bir sonuç doğurmayacaktır. Ne var ki davanın somutunda; görünürde, bir yargısal karara (Dairemizin 25.10.2005 tarihli ve 2005/643 E., 2005/1102 K. sayılı kararına) dayanarak geçmiş tarih itibariyle terfi ettirilmiş olan davacının durumunun, hakkındaki iş bu yargı kararının içeriği nazara alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Dairemizin 25.10.2005 gün ve 2005/543 Esas, 2005/1102 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında 30.08.1999 tarihinde Uzm.J.II.Kad.Çvş. rütbesine ve 30.08.2002 tarihinde Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine terfi ve kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin yok hükmünde olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda sözü edilen kararda aynen; Dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde; davalı idarenin, davacının halen gerçekleştirmediği ve madden var olmayan İzin Tecavüzü suçunu sebep olarak kabul edip, olayın hukuki nitelendirmesi sonucu davacı hakkında rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapılmama işlemi tesis etmesi, işlemin yokluğuna hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır. Fiilen ve gerçekte var olmayan bir sebebin, dava konusu işleme esas alınması, anılan işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirmektedir.
.
Yoklukla sınırlı olarak yapılan incelemeye bağlı olarak dava konusu diğer terfi ve kademe ilerleme işlemleri ele alındığında ise; fiilen gerçekte var olmayan bir olayın (İzin Tecavüzü) sebep olarak kabulü ile, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66 ncı maddesi kapsamında yapılan hukuki nitelendirme sonucu davacının terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmaması işlemlerinin yok hükmünde olduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, 30 Ağustos 1993 ve 30 Ağustos 1996 tarihlerinde normal terfi ve kademe ilerlemesi yapılan davacının ilk olarak 30 Ağustos 1999 tarihinde Uzm.J.II.Kad.Çvş. rütbesine terfi ettirilmeme işleminden başlayarak emsalleri ile birlikte terfi ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işlemlerinin yokluğuna hükmedilmesi ve buna bağlı olarak anılan işlemlerin iptali sonucuna ulaşılmıştır. denilmektedir.
Mezkur karardan açıkça anlaşıldığı üzere davacı hakkındaki kademe ilerlemesi yaptırılmama ve terfi ettirilmeme işleminin, iptal edilebilir nitelikteki işlemlerden farklı olarak, varlık koşulları bulunmamaktadır. Bir idari işlemde geçerlilik koşullarının bulunmaması halinde ortada bir idari işlem vardır ancak geçerli değildir, hukuka aykırıdır. Buna karşılık varlık koşullarının yokluğu, bizzat idari işlemin de yokluğu sonucunu doğuracağından, bu son halde işlem hiç doğmamış kabul edilir ve idari işlemin varlığından söz edilemez. Dolayısıyla davacı hakkında tesis edilmiş bir terfi ettirilmeme işlemi bulunmamaktadır. Var olmayan bir idari işlemin, bu husus sonradan yargı kararı ile de saptansa, hiçbir şekilde kişi aleyhine sonuç doğurması mümkün değildir. Buradan hareketle; 926 sayılı Kanunun 33 ncü maddesinde sözü edilen kazai karardan, kanunilik karinesinden yararlanabilen, yani yargısal kararlarla iptal edilmedikleri sürece hukuken geçerli olan ve hukuki sonuç doğurabilen işlemler hakkında verilen iptal kararlarının anlaşılması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla 926 sayılı Kanunun 33ncü maddesinin bir idari işlemin yok hükmünde olduğunu saptayan idari yargı kararlarını kapsamadığı kabul edilmek gerekir. Bu itibarla zamanında rütbe terfi ve kademe ilerlemeleri yapılmayan davacıya 09.09.2005 tarihinden önce emsallerinden düşük aldığı maaş farklarının ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna gidilmiştir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1. Davacının 09 Eylül 2005 tarihinden öncesine ait maaş farklarının ödenmesine dair başvurusunun reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
2. 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarfedilen 26.- YTL (Yirmi Altı Yeni Türk Lirası) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 43.70.-YTL (Kırk Üç Yeni Türk Lirası Yetmiş Yeni Kuruş) harcın istemi halinde kendisine İADESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy