(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 23, 24)
Davacı 12.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 01.12.2003 tarihinde katıldığı 6ncı Ana Jet Üs Mlz.Klığı İkm.K.lığı İkmal Subaylığından (Bandırma/Balıkesir) görevinden Hv.K.K.lığının 09.05.2006 tarihli 2006 yılı subay ve astsubay genel atamaları ile Hava Harp Okulu Öğc.A. 4 ncü Fl. 42 nci Kol 421 nci Tim K.lığına atandığını, ancak daha önce pilot adayı öğrenci subay iken sağlık durumu nedeniyle ikmal sınıfına ayrıldığını, sağlık durumunun atandığı bu yeni göreve uygun olmadığını ve bulunduğu garnizonda asgari kalış süresini doldurmadığını belirterek, atama işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 20.06.2006 tarih ve Gen. Sek. No.2006/1697, E. 2006/640 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının daha önce pilot adayı öğrenci subay iken 2 Numaralı Hv. Sağ. Mua. Mrk. Bşk.lığınca düzenlenen 18.07.2002 gün ve 452 sayılı konjenital hiperbilirubinemi tanısıyla uçucu yetiştirilmeye uygun olmadığı, yeniden sınıflandırılmasının uygun olduğuna dair raporu üzerine ikmal sınıfına ayrıldığı, Bandırma da bulunan 6ncı Ana Jet Üs Mlz.Klığı İkm.K.lığı İkmal Subaylığı görevine 2003 yılında katıldığı, Hv.K.K.lığının 09.05.2006 tarihli 2006 yılı subay ve astsubay genel atamaları ile Hava Harp Okulu Öğc.A. 4 ncü Fl. 42nci Kol 421nci Tim K.lığına atandığı ve süresinde atama işleminin iptali istemli bu davayı açtığı görülmüştür.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118nci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır;
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermekte,
119 ncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer vermektedir.
Bu hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar başlıklı 14ncü maddesi: Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. şeklindedir.
Yönetmeliğin 24ncü maddesi: Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır:
a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama,
b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma,
c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma,
ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri,
d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının),
e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda,
f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı,
g) Kıbrısa atama ihtiyacı,
ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı,
h) İdari, asayiş ve zaruri sebepler.
İdari sebeplerle bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasına zaruret görülenler, aynı derecede diğer bir garnizona atandırılırlar. İmkân bulunmadığı taktirde önceki safahatı dikkate alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılırlar. Bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini tamamlamadan, yeniden teşkil, lağıv, tensik ve konuş değişikliği gibi sebeplerle kıta, karargâh veya kurumları ile diğer bir garnizona yer değiştirenler, safahatlarına nazaran yeni garnizonda hizmetlerine devamı icap ettiren bir sebep yoksa, hizmeti aksatmamak şartı ile safahatlarına uygun olan yerlere peyderpey atandırılırlar. hükmündedir.
Yönetmeliğin 24ncü maddesinin (h) bendi,idari, asayiş vesair zaruri sebepler ile subay ve astsubayların bulundukları, bölge ve garnizonlardaki hizmet sürelerini tamamlamadan atanabileceklerini öngörmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 23ncü maddesinde ise genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama yapılabilecek haller tek tek belirtilmiş diğer idari ve zaruri sebepler de bu hallerden sayılmıştır.
Görüldüğü üzere mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde atamalarda planlı değişimin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesinin ışığında hizmet safahatı gözetilerek, sıra esasına göre yapılacağı ana fikri benimsenmiş bulunmaktadır. Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmı hem de başka bir göreve verme kısmı mevzuata uygun olmalıdır.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve idari düzenlemede belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi vakıa olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü, diğer bütün kamusal yetkiler gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri, yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar. Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; davacının atama işlemi öncesi son görev yeri olan Bandırma da garnizon hizmet süresini doldurmadığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. İdari, asayiş ve zaruri sebeplerle garnizonda kalış süresini tamamlamadan atanma mümkündür. Ancak bu takdirde idarenin bu yetkisini kamu yararı, hizmet gerekleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi gibi kriterleri esas alarak kullanması gerekir. Davalı idare davacıyı garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasını gerektiren somut idari ve zaruri sebebin ne olduğunu belirtmemiştir. Bunun yanı sıra 2006 yılı genel atamalarında bulunduğu garnizonda kalış süresini tamamlamış ve Hava Harp Okuluna tim komutanı olarak atanabilecek başka personel olup olmadığına açıklık getirmemiştir.
Sonuç olarak; davacının bulunduğu garnizonda kalış süresini tamamlamadan atanması işleminde atama için gerekli olan hizmetin zorunlu kıldığı idari, asayiş ve zaruri sebebin bulunmadığı, işlemin atamaların garnizonlar arasında sıra ile yapılması ilkesine uyarlı olmadığı, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan davacının 6 ncı Ana Jet Üs Mlz.Klığı İkm.K.lığı İkmal Subaylığından (Bandırma/BALIKESİR) Hava Harp Okulu Öğc.A. 4 ncü Fl. 42 nci Kol 421 nci Tim K.lığına (Yeşilyurt/İSTANBUL) Atama İşleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davanın devamı sırasında, Hv.K.K.lığının 04.08.2006 gün ve PER:4031-4444-06/ Per.D.(Sb.Ş) sayılı emri ile davacının önceki görev yeri olan 6ncı Ana Jet Üs K.lığı Mlz.K.İkm.K.Depo ve Değt.A.Depo A.liğine atandığı davalı idarenin ek savunmasından anlaşılmıştır.
Davalı idarenin dava devam ederken davacıyı önceki görev yerine atamakla, diğer bir deyişle sonuç istem yönünde işlem tesis etmekle iradesini davanın kabulü yönünde ortaya koyduğu kuşkusuzdur. H.U.M.K. nun 92. md. sinde kabul; iki taraftan birinin diğerinin neticei talebine muvafakat etmesidir. şeklinde tanımlanmış olup, bu tanıma göre kabul, uyuşmazlığı kesin surette sona erdiren ve davanın esasına girilmesini önleyen bir irade beyanıdır.
Buna göre davacının istemi doğrultusunda işlem tesis eden davalı idarenin bu hususta açılan davayı kabulü nedeniyle uyuşmazlık sona erdiğinden, 1602 sayılı Kanunun 56ncı maddesi delaletiyle HUMK. nun 91-96ncı maddeleri gereğince, davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerekirken davanın esasına girilip iptal edilmesi ile sonuçlanan sayın çoğunluğun kararına muhalif kaldım. 10.10.2006 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy